A ampla defesa (constitucionalmente assegurada CF, art. 5.º, LV), no devido processo criminal, compreende tal como reconhece a communis opinio doctorum , a autodefesa e a defesa técnica.
Esses dois aspectos fazem parte da possibilidade de se defender. Dispõe, a propósito, o art. 261 do CPP que nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor. Complementa o art. 263: Se o acusado não o tiver, ser-lhe-á nomeado defensor pelo juiz, ressalvando o seu direito de, a todo tempo, nomear outro de sua confiança, ou a si mesmo defender-se, caso tenha habilitação.
A diferença essencial entre autodefesa e defesa técnica é a seguinte: a primeira é dispensável; a segunda é imprescindível. A possibilidade de se defender é complementada pela possibilidade de recorrer (CF, art. 5.º, LV). Ambas (possibilidade de se defender e possibilidade de recorrer), paralelamente à autodefesa e à defesa técnica, revelam o conteúdo essencial (o núcleo duro) da ampla defesa.
Defesa ampla é a mais abrangente possível, a mais plena possível. Não pode haver cerceamento infundado, sob pena de nulidade do processo. Segundo a súmula 523 do STF: No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu. Notando o juiz que a defesa vem sendo absolutamente deficiente, o correto é tomar a iniciativa de reputar o acusado indefeso, intimando-o para constituir um outro defensor (ou nomeando defensor, em caso de defensor dativo ou se o acusado não o constitui).
Defesa técnica
Advogado e estagiário. A defesa técnica, que é imprescindível no processo penal, tem que ser exercida por quem tem habilitação técnica (advogado devidamente inscrito na OAB). Estagiário não pode incumbir-se dela durante o processo. Pode o estagiário praticar alguns atos, mas não cuidar da defesa do acusado. E se o estagiário funcionou em todo processo e conseguiu absolvição do réu com trânsito em julgado? Houve nulidade, mas nada pode ser feito. Prevalece a absolvição, porque não existe revisão criminal pro societate.
Advogado único para dois réus com defesas conflitantes: um único advogado não pode defender dois ou mais réus, com defesas conflitantes, sob pena de nulidade. Se as defesas (versões) apresentadas pelos réus são conflitantes, eles não podem ter advogado comum, visto que, nesse caso, o prejuízo (para um deles) está mais do que evidenciado. A garantia da ampla defesa não pode ser maculada em virtude da presença de um único advogado para todos os réus (com defesas conflitantes). O caso é de nulidade do processo, em virtude da ausência de defesa técnica (que é obrigatória).
Elucidativa, nesse sentido, a seguinte decisão do STJ: “Ressalta o Min. Relator que, no caso dos autos, os dois réus foram patrocinados pelo mesmo advogado, mas, dado que as versões apresentadas por eles são divergentes, não poderia ter o causídico continuado como defensor comum. Explica que a condenação a 12 anos de reclusão é o próprio prejuízo pelo fato de o paciente ter sido defendido pelo mesmo advogado. Também observa haver deficiência técnica da defesa. Assim, concluiu o Min. Relator, no que foi acompanhado pela Turma, que é inviável a análise das questões constantes da inicial não levadas à apreciação do TJ, em razão da supressão de instância. Entretanto, é caso de concessão da ordem de ofício para anular o processo a partir do oferecimento da defesa prévia para, em seguida, de rigor reconhecer a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva, considerando-se a pena aplicada para cada delito e a impossibilidade de aplicação da pena superior na prolação de nova sentença. A denúncia foi recebida em 23/3/1999. A pena aplicada para cada delito foi de seis anos (arts. 213 e 214, ambos do CP), com lapso prescricional de 12 anos (art. 109, III, do CP), e tanto o paciente como o corréu eram menores de 21 anos à época dos fatos. Assim, o prazo prescricional deve ser contado pela metade (art. 115 do CP), tempo já decorrido da data do recebimento da denúncia e o julgamento do HC. Precedentes citados: HC 80.461-MS, DJe 21/9/2009, e HC 119.165-SP, DJe 3/8/2009. , Rel. Min. Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ-SP), julgado em 17/11/2009”.
Luiz Flávio Gomes é doutor em Direito penal pela Universidade Complutense de Madri, mestre em Direito Penal pela USP e diretor-presidente da Rede de Ensino LFG. Foi promotor de Justiça (1980 a 1983), juiz de Direito (1983 a 1998) e advogado (1999 a 2001). www.blogdolfg.com.br