Criminalização, despenalização e descriminalização: antes da Lei 9.099/95 (lei dos juizados criminais) o art. 16 da Lei 6.368/1976 contemplava a posse de droga para consumo pessoal como criminosa (cominava-lhe pena de seis a dois anos de detenção). A conduta que acaba de ser descrita era problema de ?polícia? (e levava muita gente para a cadeia). Adotava-se a política norte-americana da criminalização. O usuário de droga era um ?criminoso?.
A partir da Lei 9.099/1995 permitiu-se (art. 89) a suspensão condicional do processo e, desse modo, abriu-se a primeira perspectiva despenalizadora em relação à posse de droga para consumo pessoal. Afastou-se a resposta penal dura precedente, sem retirar o caráter criminoso do fato.
Com a Lei 10.259/01 ampliou-se o conceito de infração de menor potencial ofensivo para todos os delitos punidos com pena até dois anos: esse foi mais um passo despenalizador em relação ao art. 16, que passou para a competência dos juizados criminais. A consolidação dessa tendência adveio com a Lei 11.313/2006, que alterou o art. 61 para admitir como infração de menor potencial ofensivo todas as contravenções assim como os delitos punidos com pena máxima não excedente de dois anos, independentemente do procedimento (comum ou especial).
O caminho da descriminalização formal (e, ao mesmo tempo, da despenalização) adotado agora pela Lei 11.343/2006 em relação ao usuário, de modo firme e resoluto, embora não tenha transformado tal fato em infração administrativa, sem sombra de dúvida constitui uma opção político-criminal minimalista (que se caracteriza pela mínima intervenção do Direito penal), em matéria de consumo pessoal de drogas. A lei brasileira, nesse ponto, está em consonância com a legislação européia (que adota, em relação ao usuário, claramente, a política de redução de danos, não a punitivista norte-americana). De qualquer maneira, não ocorreu a total abolição do antigo art. 16 nem da posse de droga para consumo pessoal. Nesse sentido abolicionista acha-se a sentença proferida pelo juiz Orlando Faccini Neto, da comarca de Carazinho (RS). Mas não foi exatamente isso o que ocorreu com a nova lei de drogas, que passou a contemplar no art. 28 uma infração penal sui generis, punida tão-somente com penas alternativas.
Cabimento de transação penal: o novo ?estatuto? do usuário, em linhas gerais, é o seguinte: o art. 28 constitui uma infração penal sui generis, da competência dos juizados, permitindo-se transação penal. Aboliu-se a pena de prisão para ele. Jamais ser-lhe-á imposta tal pena. A transação penal (nos juizados) deve versar sobre as penas alternativas do art. 28 e sua duração não pode passar de cinco meses. Essa pena alternativa transacionada não vale para antecedentes nem para reincidência (por força da Lei 9.099/1995, art. 76). Normalmente a transação penal impede outra no lapso de cinco anos. Em relação ao usuário isso não acontece quando ele reincide na conduta relacionada com a posse de droga para consumo pessoal, ou seja, o usuário pode fazer várias transações penais, dentro ou fora desse lapso temporal (em razão do consumo de droga).
Descumprimento da transação penal: havendo descumprimento da transação penal, para garantir sua execução, dispõe o juiz dos juizados de duas medidas (art. 28, § 6.º): admoestação (em primeiro lugar) e multa (essa é a última sanção possível). A multa deve ser executada pelos juizados, nos termos da lei de execução penal (art. 164 e ss.). Caso o agente não tenha bens, aguarda-se melhor ocasião para a execução, até que advenha a prescrição (de dois anos, nos termos do art. 30 da nova lei).
?Reincidência? no art. 28: se o sujeito, depois de feita uma transação, reincide (é encontrado em posse de droga para consumo pessoal outra vez), não está impedida uma nova transação em relação ao art. 28, mesmo que dentro do lapso de cinco anos. O que muda, nessa ?reincidência? (que aqui é considerada em sentido não técnico), é o tempo de duração das penas: de cinco meses passa para dez meses. Mas não existe impedimento automático (mesmo dentro do lapso de cinco anos) para a realização de uma nova transação. E se o agente praticar outro fato, distinto do art. 28? Nesse caso, a transação anterior impede outra, no lapso de cinco anos (art. 76, º 2º, II, da Lei 9.099/1995).
Sentença final condenatória: caso não haja transação penal, tenta-se em primeiro lugar, logo após o oferecimento da denúncia, a suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei 9.099/1995); não havendo consenso em torno da suspensão ou não sendo ela possível, segue-se o procedimento sumaríssimo da lei dos juizados; as penas do art. 28, nesse caso, são impostas em sentença final, dentro desse rito sumaríssimo. Nessa hipótese a sentença gera todos alguns efeitos penais (antecedentes etc.).
E a reincidência? É questionável, pelo seguinte: de acordo com nosso Código Penal (art. 63), se o agente pratica antes uma contravenção e depois um crime, não é reincidente (porque nesse ponto há uma lacuna legislativa). Ora, se o mais (contravenção + crime) não gera reincidência, seria paradoxal permitir esse efeito em relação ao menos (infração penal sui generis + crime ou + contravenção).
Descumprimento da sentença penal condenatória: em caso de descumprimento da sentença condenatória volta a ter incidência o § 6.º do art. 28 da Lei 11.343/2006, ou seja, cabe ao juiz dos juizados ou das execuções fazer a devida admoestação e, quando necessário, aplicar a pena de multa (que será executada nos termos do art. 164 e ss. da lei de execução penal).
Reincidência técnica: se o sujeito vem a praticar, dentro do lapso de cinco anos, nova infração do art. 28, depois de ter sido condenado antes definitivamente por outro fato idêntico, seria tecnicamente reincidente. Dissemos seria pelo seguinte: se o mais (contravenção + crime) não gera reincidência no Brasil (em razão de uma lacuna legislativa), parece muito paradoxal concebê-la em relação ao menos (infração penal sui generis + crime ou + contravenção).
De qualquer maneira, ainda que se admitisse a qualificação de reincidente em sentido técnico, não estaria impedida nova transação penal para ele (quando pratica novamente a conduta do art. 28). O que muda em relação à anterior transação é o tempo de duração das penas, que passa a ser de dez meses. E se esse o agente tornou-se reincidente cometendo outra infração penal de menor potencial ofensivo, distinta do art. 28? Cabe ao juiz, nesse caso, verificar a questão do ?mérito? do agente (antecedentes, personalidade, culpabilidade etc.) assim como a suficiência das penas alternativas em relação à infração cometida. Normalmente, entretanto, a reincidência impede a transação penal.
Como se vê, a nova lei de drogas em hipótese alguma impede nova transação penal para usuário quando ele reincide nessa infração e, de outro lado, de modo algum autoriza aplicar a pena de prisão em relação a ele. O usuário está regido por um novo ?estatuto? jurídico no nosso país. Sua conduta ainda não saiu totalmente do Direito penal, mas um dia o legislador brasileiro certamente contará com suficiente coragem para descriminalizar penalmente esse fato, trasladando-o para o mundo do Direito administrativo.
Chegará o dia em que diremos que a posse de droga para consumo pessoal não é problema de polícia nem do Direito penal nem dos juizados, sim, das autoridades, agentes e profissionais sanitários, assistentes sociais, psicólogos, médicos etc. E que não demore muito a chegada desse dia! Devemos proporcionar ao pobre exatamente a mesma política que os ricos (naturalmente) sempre adoraram.
Luiz Flávio Gomes é doutor em Direito Penal pela Faculdade de Direito da Universidade Complutense de Madri, mestre em Direito Penal pela USP, secretário-geral do IPAN – Instituto Panamericano de Política Criminal, Consultor e Parecerista, fundador e presidente da Rede LFG – Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes (1.ª Rede de Ensino Telepresencial do Brasil e da América Latina – Líder Mundial em Cursos Preparatórios Telepresenciais www.lfg.com.br.