Em decisão que vinha sendo esperada com ansiedade pelos contribuintes, o Supremo Tribunal Federal proclamou, em 09.11.05, a inconstitucionalidade da ampliação de base de cálculo do PIS/COFINS, operada pela Lei 9.718/98. Eis a notícia constante da página oficial do STF na internet:
09/11/2005 20h21min. – Alteração da base de cálculo do PIS e da Cofins é inconstitucional. O Supremo Tribunal Federal (STF) declarou, por maioria, a inconstitucionalidade de dispositivo da Lei n.º 9.718/98 que instituiu nova base de cálculo para a incidência de PIS (Programa de Integração Social) e Cofins (Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social). No julgamento dos Recursos Extraordinários (REs) 357950, 390840, 358273 e 346084 o Plenário decidiu pela inconstitucionalidade do parágrafo 1.º do artigo 3.º da norma.
A norma afastada dispunha que ?[e]ntende-se por receita bruta [equiparada a faturamento] a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas?. Assim, por exemplo, estavam sujeitas ao PIS/COFINS, entre outras, também as receitas financeiras auferidas pelas empresas, o que implicou significativo aumento da carga tributária.
Com isso, a incidência do PIS/COFINS, nos moldes da Lei 9.718, ficou circunscrita ao faturamento no sentido próprio de ?receitas originárias da venda de mercadorias e da prestação de serviços?, excluídas quaisquer outras receitas. Era justamente esse o conceito que se encontrava abrigado na Constituição, ao tempo em que editada a Lei 9.718. Depois, com a Emenda Constitucional n.º 20, autorizou-se a incidência destas contribuições sobre outras receitas, mas, na linha da melhor doutrina, a maioria do STF assentou que somente leis posteriores à Emenda poderiam valer-se dessa autorização, que não teve o condão de sanar vícios de leis que lhe eram anteriores, caso da 9.718.
A partir do julgamento do STF, fica estabelecido o precedente que será aplicado a todos os demais casos que venham ser submetidos à ação daquela Corte. E há milhares de recursos extraordinários que se encontravam sobrestados, aguardando esse posicionamento. É de se esperar que, em breve, sejam julgados, aplicando-se o entendimento consagrado no leading case. É previsível também que os Tribunais Regionais Federais se alinhem a esse entendimento, quando vierem a julgar novos casos.
Quanto aos efeitos em relação aos contribuintes em geral, é preciso ter em conta que, como a decisão foi proferida em caráter incidental (isto é, tendo em vista o caso concreto veiculado em recurso extraordinário), cada qual precisará obter decisão favorável em ação judicial individual ou coletiva, salvo na hipótese de ser suspensa a eficácia geral da lei por ato do Senado (art. 52, X, da Constituição) ou editar-se súmula vinculante (nos termos do art. 103-A da Constituição), mas, no momento, não há como se saber se qualquer dessas hipóteses se materializará. Assim, as empresas submetidas às contribuições na forma prescrita pela Lei 9.718 poderão postular a restituição dos valores pagos indevidamente nos último cinco anos, acrescidos de juros à taxa SELIC, bem como requerer seja reconhecida a inexigibilidade das diferenças por todo o período em que continuar gerando efeitos o texto legal em questão.
Há, porém, a situação dos contribuintes que, a partir de 1.º de dezembro de 2002, relativamente ao PIS, e de 1.º de fevereiro de 2004, relativamente à Cofins, passaram a apurar essas contribuições na forma não-cumulativa. É que a ampliação da base de cálculo das contribuições, abrangendo a totalidade das receitas e não apenas aquelas decorrentes da venda de mercadorias e da prestação de serviços, foi expressamente acolhida pelas Leis que introduziram o regime não-cumulativo (10.637, para o PIS; 10.833, para a Cofins), e, como se trata de atos normativos posteriores à Emenda 20, em princípio essa ampliação é válida. Assim, haveria o direito à recuperação de valores pagos apenas anteriormente ao regime de não-cumulatividade, mas não dos pagos após a adoção desse regime. Convém ainda notar que ambos os diplomas contemplam diversas exceções à não-cumulatividade, entre as quais a de maior alcance é a que diz respeito às empresas submetidas ao lucro presumido. Ora, para essas exceções continua a se aplicar o regime cumulativo, tal como disciplinado pela Lei 9.718, excluídas, portanto, as receitas que não compõem o faturamento, como veio de proclamar o Supremo Tribunal Federal. E mais, uma empresa que venha a migrar do regime não-cumulativo para o cumulativo, adotando, por exemplo, a sistemática de apuração do lucro presumido, terá direito de requerer judicialmente a incidência das contribuições apenas sobre o faturamento.
Enfim, o Supremo merece todo louvor por mostrar independência diante da pressão governamental e fazer prevalecer a razão jurídica sobre a razão financeira no trato da matéria.
Leonardo de Paola é professor de Legislação Fiscal da FAE Business School, doutor em Direito, advogado.
