A recente Lei n.º 11.441, de 4 de janeiro de 2007, criou a separação e o divórcio extrajudiciais. Pretende-se, neste singelo texto, dar uma noção simples sobre a nova lei, enfocando alguns pontos que já têm suscitado grande debate na doutrina.
Inicia-se com breves noções sobre a dissolução da sociedade e do vínculo conjugal, indispensáveis ao conhecimento do tema que se vai estudar. Em seguida, então, entra-se no tema propriamente dito, com análise o quanto possível pormenorizada da Lei n.º 11.441/07. Não nos furtamos às nossas conclusões a respeito do tema, muitas vezes polêmicas e que certamente serão objeto de acirrada crítica. Consideramos, contudo, nosso dever expor nossa opinião, respeitadas, naturalmente, as opiniões diversas.
2. Noções sobre Dissolução da Sociedade e do Vínculo Conjugal
2.1 Modalidades
Nos termos do art. 1.571 do Código Civil, a sociedade conjugal termina(1) pela morte de um dos cônjuges, pela nulidade ou anulação do casamento, pela separação judicial ou pelo divórcio.
Trataremos de cada uma destas modalidades em apartado, furtando-nos, contudo, de comentários sobre a morte e a anulação, por não terem relação com o tema em estudo. Ademais, antes mesmo de falarmos a respeito da separação judicial, convém traçar breves palavras sobre o sistema duplo de dissolução do casamento.
2.2 O Sistema Duplo: Separação Judicial – Divórcio
Nossa lei ainda é daquelas que prevêem um duplo sistema de dissolução da sociedade conjugal: a separação judicial e o divórcio. Embora a tendência moderna, seguida pelo sistema alemão, seja a abolição da primeira modalidade, mantendo-se apenas o divórcio(2), a maioria das legislações elaboradas até a década de 1970 ainda prevê as duas modalidades.
Tal situação talvez se deva ao fato de que, na maioria dos países, como no nosso, o divórcio foi introduzido posteriormente à separação judicial, sendo tradicional a obtenção primeiro desta, para posteriormente converter-se no divórcio. Ademais, no caso do Brasil, tendo em vista a revogação do § 1.º do art. 40 da Lei do Divórcio pela Lei n.º 7.841/89 (não tendo o novo Código repetido aquele dispositivo), a separação judicial ainda conserva grande importância, dada a atual impossibilidade de se discutir culpa dos cônjuges na ação direta de divórcio.
Convém notar que a regra no Brasil, até pouco tempo, era justamente essa: primeiro se obtinha a separação judicial, para depois se convertê-la em divórcio. O divórcio direto foi concebido pela Emenda n.º 09/77 como excepcional, apenas para atender às situações transitórias existentes à época de sua aprovação. Só poderia obter o divórcio direto, na concepção da emenda divorcista, quem já estivesse separado de fato em 1977. Nas palavras de Pereira COELHO, a separação judicial era a ?antecâmara do divórcio?(3).
Essa situação vigorou até 1988, quando a nova Constituição ?ordinarizou? o divórcio direto, facultando-o a qualquer pessoa que esteja separada de fato há mais de dois anos, independentemente da data dessa separação. Daí ser hoje facultativa a obtenção da separação judicial, com possibilidade de posterior conversão desta em divórcio, ou do divórcio diretamente. Restou, no entanto, o costume na obtenção da separação judicial em primeiro lugar, para a sua posterior conversão em divórcio.
Mas nem naquela época, e muito menos hoje, pode-se aceitar a conclusão de Daniel e Silva MEIRA de que ?a separação judicial é uma medida preparatória da ação de divórcio?, funcionando ?como um mecanismo de reconciliação dos separados, posto que (sic) obriga os mesmos a passarem um ano nesta condição para só depois poderem solicitar a dissolução do casamento?(4). Não se trata de ?medida preparatória?, mas completamente autônoma. Basta, para tanto, dizermos que os cônjuges podem pedir a separação judicial e nunca requererem a conversão desta em divórcio. E nem mesmo se pode dizer ser a separação judicial um ?mecanismo de reconciliação? dos separados; não nos parece que seja este o seu objetivo.
O autor, louvando o método do divórcio como mecanismo único de dissolução do casamento, afirma que, ?ao admitir tal preceito, o sistema legal brasileiro estará apenas se atualizando diante da nova realidade sócio-jurídica, assim garantindo a eficácia do princípio da equidade e tornando-se menos intervencionista?(5). E arrola os seguintes motivos para a extinção da separação judicial:
?1) a utilização da separação judicial como elemento preparatório para a ação de divórcio amplia, em média, 50% do tempo de tramitação dos processos em relação à duração das ações de divórcio direto;
2) o processamento simples do divórcio (que representará a única via processual de dissolução do casamento válido) contribuirá para a diminuição da quantidade de processos nas varas de família, minimizando ainda mais o número das pendências processuais;
3) a grande maioria da população brasileira (cerca de 80%) já manifesta a vontade expressa ou tácita da extinção do instituto da separação;
4) o propósito de servir como instrumento de reconciliação dos cônjuges (restabelecimento da sociedade conjugal), não está sendo alcançado na prática;
5) os problemas que envolvem os pedidos de separação são, na vasta maioria, de difícil solução, não podendo ser resolvidos da forma preconizada pelo legislador (o Estado propõe um ano de separação legal para que a reconciliação seja efetuada), ficando inoperante tal preceito;
6) o Estado tem o dever de adequar as normas constitucionais e/ou ordinárias à realidade social presente, sob pena de invalidar o princípio da equidade;
7) porque a manutenção em nosso CPC do disciplinamento do processo de separação judicial depõe contra o princípio da celeridade processual e da economia de Juízo?(6).
Também Arnaldo RIZZARDO defende a idéia do divórcio como forma única de dissolução(7). Parece-nos viável a alteração legal pretendida, mas isto demandará uma adaptação de todo o sistema de dissolução do casamento, não bastando simplesmente revogar as normas relativas à separação judicial.
2.3. Separação Judicial
Na sistemática do novo Código, assim como já era na Lei n.º 6.515/77, a separação judicial pode se dar de forma consensual (art. 1.574) ou litigiosa (art. 1.572, caput e §§ 1.º e 2.º), podendo esta ser ou não fundada em culpa de um ou de ambos os cônjuges(8).
Anota Orlando GOMES que a expressão ?separação judicial? serve, na lei, ?para designar o gênero e a espécie, gerando confusão. Para distinguir da separação consensual e da separação judicial tout court a que o juiz pronuncia pondo termo ao litígio entre cônjuges pode-se chamá-la separação litigiosa. A separação de corpos preparatória do desquite passou, por sua vez, a chamar-se separação cautelar. Tanto a separação litigiosa como a consensual dependem de sentença do juiz. Podem ser chamadas, portanto, genericamente, separação judicial?(9).
Com efeito, a separação consensual sempre foi também forma de separação judicial, já que seria também feita em juízo. Portanto, ?separação judicial? seria gênero, do qual seriam espécies a separação consensual e a separação litigiosa (esta dividida em culposa e não culposa). Estas nomenclaturas precisam agora ser revistas, em face da Lei n.º 11.441/07, como adiante se verá.
Distingue-se, ainda, a separação-sanção (separação litigiosa fundada em culpa de um ou de ambos os cônjuges caput do art. 1.572)(10) da separação-remédio (separação litigiosa sem fundamento em culpa – §§ 1.º e 2.º do art. 1.572 , englobando também a separação consensual). Parte da doutrina distingue, também, a causa especificada no
§ 1.º do art. 1.572, chamando-a de separação-falência, da causa do § 2.º, designando esta por separação-remédio, distinção esta feita, entre outros, por José Fernando da Silva LOPES(11), Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos SANTOS(12) e Nelson NERY JÚNIOR e Rosa Maria Andrade NERY(13). Mas Yussef Said CAHALI afirma que, ?além de rude, a nomenclatura se ressente de maior expressividade, não tendo conseguido firmar-se na melhor doutrina?(14). Há, ainda, quem designe a primeira hipótese de ?separação-malogro?(15) ou ?separação-consumação?(16), além de diversas outras designações que se propõem(17).
2.4. Divórcio
O divórcio é a única forma (afora a morte de um dos cônjuges) de se dissolver um vínculo conjugal válido, conforme dispõe o § 1.º do art. 1.571 do novo Código Civil. Ensina Washington de Barros MONTEIRO que ?a palavra (divórcio) advém de divortium, do verbo divertere, e que quer dizer separar?(18).
Tal termo era empregado no direito pátrio, antes do Código Civil de 1916, com sentido diverso. Falava-se em divórcio com o mesmo sentido com que falamos hoje em separação judicial, ou seja, como forma apenas de dissolução da sociedade conjugal. Para guardar coerência com as legislações alienígenas, o legislador de 1916 substituiu-a pela palavra desquite, criação nacional que foi muito acolhida. O legislador de 1977 (Emenda n.º 9), no entanto, substituiu-a pela expressão separação judicial, que foi objeto de duras críticas da doutrina. Hoje ainda se fala em divórcio pleno e divórcio semipleno, fazendo-se distinção entre o divórcio que põe fim ao vínculo e o que apenas dissolve a sociedade conjugal(19).
O divórcio também põe termo aos efeitos civis do matrimônio religioso, nos termos do art. 24 da Lei do Divórcio(20). Aqui cabe um breve esclarecimento. O matrimônio religioso pode ser religioso puro e simples ou religioso com efeitos civis. O casamento religioso puro e simples é o que se dá sem qualquer efeito civil, realizado apenas perante autoridade religiosa. Não tem ele, no Brasil, o valor jurídico de um casamento civil, equiparando-se ao concubinato(21). O casamento religioso de efeitos civis é regulado pelo art. 1.516 do novo Código e pela Lei de Registros Públicos (Lei n.º 6.015/73, arts. 71 a 75). Tem como requisitos: a) a habilitação processada perante o Oficial do Registro Civil, em semelhantes termos à habilitação para o casamento ordinário; b) a emissão pelo Oficial da certidão de habilitação; c) o depósito do certificado perante a autoridade celebrante, que, no caso, será a autoridade religiosa (Padre, Pastor Evangélico etc.); d) a inscrição no Registro Público.
De ver-se, assim, que o casamento religioso de efeitos civis é muito semelhante ao casamento ordinário, no que diz respeito ao processo de habilitação e ao registro. O que o distingue do casamento ordinário é tão-somente a autoridade celebrante, que será a autoridade religiosa.
O casamento religioso puro e simples também pode ser levado a registro, nos termos do § 2.º do citado art. 1.516, seja ele anterior ou posterior à dita lei. Requerida a inscrição no registro, com a prova do ato religioso deverão os nubentes apresentar os documentos exigidos pelo art. 1.525 do novo Código Civil(22). Seguir-se-ão o processo de habilitação e a publicação dos proclamas, certificando o Oficial que está findo o processo de habilitação e determinando o juiz a inscrição do casamento religioso, nos mesmos moldes do casamento ordinário. Percebe-se, assim, que a inscrição do casamento religioso puro e simples segue processo semelhante ao registro do casamento nuncupativo.
A conseqüência do divórcio é tão-somente a cessação destes efeitos civis do matrimônio religioso, não se imiscuindo na esfera confessional(23). O casamento religioso persiste, até porque a lei civil não pode contradizer a lei religiosa. Bem por isso há quem afirme não ser correto chamar-se de divórcio à cessação dos efeitos civis do matrimônio religioso(24). Mas esta persistência do casamento religioso não induz a qualquer efeito civil, podendo os cônjuges contrair novo matrimônio civil. Competirá à Igreja aceitar ou não, para efeitos confessionais, este novo matrimônio; sendo que esse matrimônio que resta puramente religioso não tem qualquer efeito civil.
O divórcio pode se dar de duas formas: por conversão da anterior separação judicial ou diretamente, após dois anos de separação de fato. Ambas as hipóteses são consideradas divórcio-remédio, eis que não se discute em nenhuma delas culpa de qualquer dos cônjuges.
Com efeito, na primeira (conversão da separação judicial), basta ao autor provar a existência de separação judicial há mais de um ano; não precisa demonstrar qualquer culpa do réu. Na segunda (divórcio direto), bastam dois anos de separação de fato. Também aqui nenhuma culpa é perquirida. Entretanto não foi sempre assim. O texto original da Lei do Divórcio previa uma forma de divórcio direto culposo, posto que excepcional, remetendo às causas culposas do art. 5.º da Lei n.º 6.515/77.
Em ambas as hipóteses (divórcio direto ou por conversão), o divórcio pode ser consensual(25) ou litigioso.
3. Separação e Divórcio Extra-judiciais: a Inovação da Lei n.º 11.441/2007
3.1. Intróito
A Lei n.º 11.441/07, recentemente editada, determinou a inclusão do art. 1.124-A no Código de Processo Civil, com a seguinte redação:
?A separação consensual e o divórcio consensual, não havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, poderão ser realizados por escritura pública, da qual constarão as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia e, ainda, ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o casamento.
§ 1.º A escritura não depende de homologação judicial e constitui título hábil para o registro civil e o registro de imóveis.
§ 2.º O tabelião somente lavrará a escritura se os contratantes estiverem assistidos por advogado comum ou advogados de cada um deles, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial.
§ 3.º A escritura e demais atos notariais serão gratuitos àqueles que se declararem pobres sob as penas da lei?.
Assim, a partir de 4 de janeiro de 2007(26) passou a ser possível efetivar a separação consensual em Cartório, sem procedimento judicial.
3.2. Constitucionalidade
Deve-se, em primeiro lugar, discutir a constitucionalidade da nova lei: a Constituição Federal, no art. 226, § 6.º, permite o divórcio após prévia separação judicial por mais de um ano. Interpretando literalmente esse dispositivo, se a separação for feita em Cartório, não seria possível a sua conversão em divórcio. Mas isso não impediria que se obtivesse o divórcio direto, tornando o dispositivo absolutamente incongruente.
Com efeito, se se exige separação ?judicial? por mais de um ano para a conversão da separação em divórcio, a nova lei teria criado uma forma de separação (extrajudicial) que não poderia ser convertida em divórcio, gerando para os cônjuges assim separados uma situação absolutamente anômala: obtiveram a separação, mas esta separação não pode ser convertida em divórcio. Restar-lhes-ia obterem o divórcio direto, depois de separados de fato há mais de dois anos, divórcio este que, se for consensual, também poderá ser feito extrajudicialmente, nos termos da nova lei. Mas, se podem obter o divórcio direto, por que não poderiam obtê-lo indiretamente? É evidente a incongruência desta forma literal de conjugar a nova lei com a Constituição Federal.
Ademais, mesmo quanto à separação apenas, a Constituição fala apenas em ?separação judicial?, jamais em separação extrajudicial. Seria inconcebível se criar, por lei ordinária, uma nova forma de dissolução da sociedade conjugal, dentro de um sistema fechado consagrado pela Constituição Federal. Parece-nos, assim, que somente por meio de Emenda Constitucional seria possível autorizar que a separação e o divórcio consensuais fossem feitos em Cartório(27).
Portanto, segundo nos parece, duas posições são possíveis: 1) a que entende que a expressão ?separação judicial? seria apenas o nomen juris da dissolução da sociedade conjugal, indicando apenas uma forma de dissolução da sociedade conjugal, como era o antigo desquite, não tendo que ser feita necessariamente em juízo(28); 2) a que entende que toda a Lei n.º 11.441/07 é inconstitucional, por não se poder falar em ?separação judicial extrajudicial?; tal forma de separação não seria admitida pelo art. 226, § 6.º., da Constituição Federal. É o entendimento que nos parece tecnicamente correto, embora saibamos que não é este entendimento que prevalecerá na interpretação da nova lei.
Seria o caso de questionar qual seria o novo estado civil das pessoas que se separam por meio da escritura feita em Cartório; seriam elas ?separadas judicialmente?? Como seria possível estar judicialmente separado se o processo não foi judicial? Já se fala na alteração da nomenclatura para ?separados juridicamente?(29). Cremos, contudo, que tais alterações precisam ser feitas pela lei.
Ressalte-se, ainda, o fato de que a nova lei, indiretamente, suprimiu a atribuição do Ministério Público para atuar como custos legis nos processos de separação e divórcio, já que, não havendo mais intervenção judicial no procedimento, também não haverá mais intervenção ministerial(30). Embora haja quem entenda que o Ministério Público ?tem tarefas mais relevantes à sua feição constitucional para cumprir do que velar pela vida conjugal de quem quer que seja?(31), parece-nos, ao contrário, que se trata de importante missão conferida ao Parquet a de velar pelo casamento (que tem proteção constitucional, diga-se de passagem), evitando-se dissoluções impensadas e, sobretudo, evitando ingerências de terceiros sobre um dos cônjuges ou de um cônjuge sobre o outro, de modo a que a separação ou o divórcio se façam sem a necessária liberdade de consciência.
Notas:
(1) Justificou FREITAS, Geralda Pedroso (A terminação do vínculo conjugal. In: O direito de família e a Constituição de 1988. Coord. Carlos Alberto BITTAR. São Paulo: Saraiva, 1989, p. 218) o título de seu trabalho com base na expressão ?termina? utilizada pela Lei do Divórcio no art. 2.º, correspondente ao dispositivo em tela.
(2) Esta tendência pode ser constatada pela pesquisa realizada pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE) em março de 1995, onde se verifica que, desde 1988, tem crescido significativamente o número de ações de divórcio, enquanto que o número de separações judiciais permaneceu estável desde então (cf. MEIRA, Daniel e Silva. Separação judicial: benefício social ou elemento de oneração para o estado e o cidadão? Curitiba: Juruá, 1998, p. 95-97).
(3) COELHO, Francisco Manoel Pereira. Curso de direito da família. Coimbra: [s. n.], 1986, p. 510.
(4) MEIRA, Daniel e Silva. Op. cit., p. 32-33.
(5) MEIRA, Daniel e Silva. Op. cit., p. 42.
(6) MEIRA, Daniel e Silva. Op. cit., p. 109-110.
(7) RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família. Rio de Janeiro: Aide, 1994. v. 2, p. 397-398.
(8) Com propriedade observa MONTEIRO, Washington de Barros (Curso de direito civil. 34. ed. São Paulo: Saraiva, 1997, v. 2, p. 206-207) que ?tal enumeração é taxativa. Não é possível ampliá-la além das balizas legais, sob pena de tornar-se ainda mais precária e sem vida a instituição matrimonial?.
(9) GOMES, Orlando. Direito de família. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1983, p. 203-204.
(10) Anota SANTOS, Eduardo dos (Do divórcio: suas causas. Porto: Elcla, 1994, p. 50) que, ?neste caso, a dissolução do casamento pode, alfim, ser até um prémio para o cônjuge infrator, mas a lei, ordenando que o divórcio seja decretado contra ele, pune-o, de ordinário, com sanções de ordem patrimonial, com efeitos desse mesmo divórcio?.
(11) LOPES, José Fernando da Silva. O divórcio no foro do Brasil. São Paulo: Saraiva, 1978, p. 6.
(12) SANTOS, Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos. Reparação civil na separação e no divórcio. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 87.
(13) NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria Andrade. Código de Processo Civil comentado. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1996, p. 1.862.
(14) CAHALI, Yussef Said. Divórcio e separação. 10. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 48.
(15) Cf. LAGO, Lúcia Stella Ramos do. Separação de fato entre cônjuges. São Paulo: Saraiva, 1989, p. 103.
(16) Cf. VARELA, João de Matos Antunes. Dissolução da sociedade conjugal. Rio de Janeiro: Forense, 1980, p. 92.
(17) Cita SANTOS, Eduardo dos (Op. cit., p. 49), entre outras, divórcio-constatação, divórcio-convenção, divórcio-saturação, divórcio resignação, divórcio-repúdio, divórcio-libertação, divórcio-culpabilização, divórcio-gachi e divórcio-resolução.
(18) MONTEIRO, Washington de Barros. Op. cit., p. 222.
(19) Confira-se, neste sentido, a seguinte lição de FRANÇA, R. Limongi (Instituições de direito civil. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 315): ?Daí, em Doutrina, se denominar a separação judicial, ou o antigo desquite – divortium semiplenum, enquanto ao divórcio propriamente dito – divortium plenum?.
(20) Embora o novo Código não tenha repetido expressamente este dispositivo, o princípio nele exposto permanece em vigor, por não ter sido contrariado por qualquer disposição legal.
(21) Países há, como Portugal, que dão ao casamento religioso o mesmo efeito do casamento civil.
(22) Tal dispositivo relaciona os seguintes documentos necessários para a habilitação do casamento: ?I – certidão de nascimento ou documento equivalente; II – autorização por escrito das pessoas sob cuja dependência legal estiverem, ou ato judicial que a supra; III – declaração de duas testemunhas maiores, parentes ou não, que atestem conhecê-los e afirmem não existir impedimento que os iniba de casar; IV declaração do estado civil, do domicílio e da residência atual dos contraentes e de seus pais, se forem conhecidos; V – certidão de óbito do cônjuge falecido, de sentença declaratória de nulidade ou de anulação de casamento, transitada em julgado, ou do registro da sentença de divórcio?.
(23) Neste sentido: ?Com o divórcio, apenas se desconstituem os efeitos civis que lhe haviam sido irrogados em função do registro. Subsiste o ato matrimonial, assim, como simples casamento religioso, cuja eficácia é restrita à esfera confessional? (CAHALI, Yussef Said. Op. cit., p. 1324-1325).
(24) Confira-se a doutrina a respeito: ?Há um equívoco na redação da lei ao dispor que o divórcio põe termo ao casamento e aos efeitos civis do matrimônio religioso. Não é o divórcio que põe termo aos efeitos civis do casamento religioso. Este é indissolúvel, se canônico. Não há, desse modo, que falar em divórcio e, muito menos, que a cessação dos efeitos civis do casamento é conseqüência dele. Na sentença que proferir, o juiz não pode decretar o divórcio, devendo cingir-se à pronúncia de que os efeitos civis do casamento religioso deixam de se produzir. A regulamentação é, entretanto, unitária. Também com a sentença que põe termo aos efeitos civis do matrimônio religioso ficam os cônjuges livres para contrair casamento civil com terceiro, e, se o contraem, estarão casados simultaneamente, por direito canônico e por direito civil, com duas pessoas distintas? (GOMES, Orlando. Op. cit., p. 289). ?A mesma idéia da intangibilidade do ato religioso por parte das autoridades temporais, designadamente dos tribunais cíveis, transparece ainda na redação do art. 24 da referida Lei, ao afirmar que o divórcio põe termo ao casamento e aos efeitos civis do matrimônio religioso. Como quem diz, implícita mas inequivocamente, que, tratando-se de matrimônio religioso, o divórcio não põe termo ao casamento, mas apenas aos seus efeitos civis. Sendo certo, no entanto, que o art. 1.º da Lei 6.515 distingue entre dissolução do casamento e cessação de efeitos civis do casamento religioso, e sendo igualmente certo que o divórcio é uma das formas de dissolução do casamento, nos termos do parágrafo único do art. 2.º, a conclusão a extrair dessas duas premissas é a de que não deve chamar-se divórcio à cessação de efeitos civis do casamento religioso? (VARELA, João de Matos Antunes. Op. cit., p. 118-119).
(25) Há quem negue, com base na interpretação literal do art. 35 da Lei do Divórcio, a possibilidade de conversão consensual da separação em divórcio. Assim SAMPAIO, Pedro (Divórcio e separação judicial. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1986, p. 218) e CENEVIVA, Walter (Anotações à legislação do divórcio. São Paulo: Saraiva, São Paulo, 1978, p. 68). Mas a tese não pode ser aceita, sob pena de se obrigar ao absurdo: cônjuges de comum acordo pedirem a conversão litigiosa um contra o outro. A esmagadora maioria da doutrina aceita a possibilidade de conversão consensual, havendo até autores que tratam dela sem sequer questionar a possibilidade. Vide, para mais detalhes a respeito, CARVALHO NETO, Inacio de. Separação e divórcio: teoria e prática. 8. ed. Curitiba: Juruá, 2007, item 10.4, p. 319-322.
(26) Observe-se que a Lei n.º 11.441/07 dispensou a vacatio legis, entrando em vigor a partir da sua publicação (art. 4.º), em evidente afronta à disposição do art. 8.º da Lei Complementar n.º 95/98, com a redação dada pela Lei Complementar n.º 107/01, que determina a vigência das leis em prazo razoável para que dela se tenha amplo conhecimento, reservada a cláusula ?entra em vigor na data de sua publicação? para as leis de pequena repercussão, o que, evidentemente, não é o caso da Lei n.º 11.441/07. Fazendo-se uma interpretação extensiva (considerando a Lei Complementar como norma constitucional lato sensu), pode-se considerar a regra do art. 4.º da Lei n.º 11.441/07 inconstitucional. A conseqüência disto, retirando-se da lei a vigência imediata, seria a aplicação da regra do art. 1.º da Lei de Introdução ao Código Civil, que determina a vacatio legis de 45 dias (a Lei n.º 11.441/07 entraria, então, em vigor em 18 de março de 2007). A adoção deste entendimento, inclusive, acarretaria a nulidade das escrituras eventualmente realizadas entre 4 de janeiro e 17 de março de 2007.
(27) Também questionando a constitucionalidade da lei: LIMA FILHO, Francisco das C. Em debate. In: Boletim IBDFAM. Belo Horizonte, jan.-fev./2007, v. 42, p. 5.
(28) Neste sentido: SANTOS, Romualdo Baptista dos. A nova lei de separações e divórcios extrajudiciais. In: WWW.IBDFAM.COM.BR. Acesso em: 24/jan./2007, p. 1.
(29) SANTOS, Romualdo Baptista dos. Op. cit., p. 2.
(30) O Projeto de Lei n.º 4.979/01, do Deputado Sílvio Torres, determinava a remessa do procedimento ao Ministério Público quando houvesse filhos menores ou filhos maiores incapazes.
(31) FARIAS, Cristiano Chaves de. A desnecessidade de procedimento judicial para as ações de separação e divórcio consensuais e a nova sistemática da Lei n.º 11.441/07: o bem vencendo o mal. In: http://www.juspodivm.com.br. Acesso em: 6/mar./2007, item 3. SEREJO, Lourival (Em debate. In: Boletim IBDFAM. Belo Horizonte, jan.-fev./2007, v. 42, p. 4) questiona se, em face da Lei nº. 11.441/07, que suprimiu a intervenção ministerial dos procedimentos extrajudiciais, não seria desnecessária a presença do Ministério Público também nos procedimentos judiciais. CARVALHO, Newton Teixeira de (Em debate. In: Boletim IBDFAM. Belo Horizonte, jan.-fev./2007, v. 42, p. 4) também pretende que ?se extrajudicialmente não há participação do Ministério Público, com maior razão nos requerimentos judiciais?. Com a devida vênia, não podemos concordar com tais posicionamentos.
Inacio de Carvalho Neto é especialista em Direito pela Universidade ParanaenseUnipar. Mestre em Direito Civil pela Universidade Estadual de MaringáUEM. Doutor em Direito Civil pela Universidade de São PauloUSP. Pós-Doutorando em Direito Civil pela Universidade de Lisboa – Portugal. Professor Titular de Direito Civil nas Faculdades Integradas Curitiba – FIC. Professor de Direito Civil na Escola do Ministério Público e na Escola da Magistratura do Paraná. Promotor de Justiça no Paraná. Autor dos livros (entre outros): Separação e divórcio: teoria e prática, pela ed. Juruá, em 8.ª edição; Abuso do direito, pela ed. Juruá, em 4.ª edição; Responsabilidade civil no direito de família, pela ed. Juruá, em 2.ª edição; Curso de direito civil: teoria geral do direito civil, v. 1, pela ed. Juruá; Direito sucessório do cônjuge e do companheiro, pela ed. Método; e de diversos artigos publicados em diversas revistas jurídicas.
