Pode ocorrer que numa mesma conduta infracional penal estejam presentes, concomitantemente, circunstâncias atenuantes e agravantes da pena.
Para atender esta convivência simultânea, há previsão no artigo 67 do Código Penal no sentido de que “no concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência.”
O citado dispositivo trata da preponderância de circunstâncias objetiva (reincidência) e subjetivas (motivos determinantes do crime e personalidade do agente), sobre as demais, quando houver concurso.
Ao contrário do que aparenta o artigo ora em comento, gera mais dificuldade em sua aplicação, do que resolve o problema, quando há concurso entre agravantes e atenuantes. Assim, suponhamos que haja a configuração da agravante pela reincidência do agente (CP, art. 61, I) em concurso com a atenuante da prática do crime cometido por motivo de relevante valor social ou moral (CP, art. 65, III, “a”). Qual deve prevalecer? As duas estão elencadas como prevalecente sobre as demais. Podem ocorrer ainda inúmeras outras situações onde hajam concomitantemente circunstâncais agravantes e atenuantes que, segundo a regra ora em estudo, deve preponderar sobre as outras.
Cremos que neste caso deve o julgador aplicar o quantum de aumento para cada uma destas circunstâncias, desconsiderando que exista previsão legal de preponderâncias delas, seguindo as etapas do critério trifásico. Ou então, de forma motivadamente, compensar uma pela outra.
Acreditamos que esta segunda proposição não represente a melhor técnica para fins de fixação de pena, haja vista que cada circunstância tem seu peso, e segundo a sua configuração no caso concreto, merecendo por isso, de per si, uma a uma, a sua valoração, onde podem entre si, serem mais ou menos quantificadas, de acordo com a forma de execução de cada crime. Pretender-se que haja simplesmente compensação entre uma e outro, temos que não atende o preceito legal que confere somente ao julgador (e não á lei), a tarefa de individualizar a pena.
Quando cuidar-se de circunstâncias agravantes ou atenuantes que não estejam relacionadas dentre as preponderantes, e houver uma ou mais que tenha esta qualidade, o julgador deve mensurar mais brandamente a circunstância desprovida de característica prevalecente, aplicando maior elevação àquelas com determinação de preponderância.
Face a dificuldade encontrada para perceber-se a configuração da circunstâncias subjetivas relacionadas com a personalidade do agente, nossa jurisprudência, procurando dirimir esta controvérsia, tem confirmado a sua prevalência em relação a quaisquer outras de cunho objetivo, em especial quando ocorrer a menoridade e a confissão espontânea.
Assim, segundo a posição prevalecente na nossa jurisprudência, a circunstância atenuante da confissão espontânea e da menoridade do acusado preponderam sempre sobre outras circunstâncias agravantes, ainda que seja a reincidência.
Buscando um norte para o dispositivo legal ora em debate, sem que haja maltrato a princípios legais a que esta matéria encontra-se sujeita, cremos que alguns pontos, a priori, demonstram divergência e inconsistência. Entretanto, podem perfeitamente ser convergentes e consistentes, dependendo da forma de interpretação e aplicação desta norma.
Quando o artigo 67 do Código Penal diz que haverá preponderância, não quer dizer que está anulando totalmente a mensuração de outra circunstância que se contrapõe à prevalecente. Por isso, na medida em que a norma codificada não determina a exclusão da outra circunstância ali não relacionada, mas sim prevalência daquelas consignadas na lei, não há aberração em interpretar-se que, segundo este dispositivo legal, o julgador deve mensurar cada uma das circunstâncias, sejam agravantes ou atenuante, devendo apenas dar maior mensuração aquelas que o legislador assim pretendeu.
Ainda, há que ser considerada a previsão da nossa Constituição Federal no sentido de que “a lei regulará a individualização da pena”(art. 5.º, XLVI), e a lei (Código Penal), no seu artigo 59, caput, prevê que o juiz estabelecerá a pena, “conforme seja necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime.”
Ora, se cabe ao julgador estabelecer a pena, segundo seu livre convencimento, e não havendo qualquer menção no citado artigo 67 do Código Penal, determinando que o juiz deve abster-se a mensurar esta ou aquela circunstância agravante ou atenuante, é perfeitamente possível e legal que o julgador fixe um patamar para cada uma destas modalidades de circunstâncias, apenas devendo atender a prevalência (maior mensuração) daquelas relacionadas no citado dispositivo.
Nesta esteira, a determinação da nossa jurisprudência para que as atenuantes da confissão e da menoridade prevaleçam sobre a agravante da reincidência, não se está pretendendo que esta causa elevadora de pena não seja valorada, mas sim que se deve aplicar maior quantificação a estas atenuantes em relação a agravante.
Assim, ao fixar a pena o julgador aplica normalmente o critério trifásico no momento de valorar as circunstâncias agravantes e atenuantes, quantificando em grau maior aquelas referidas no artigo 67 do Código Penal, sem que uma compense a outra, ou haja exclusão de algumas quando existirem outras que pela regra em estudo sejam prevalecentes.
Jorge Vicente Silva é pós-graduado em Pedagogia a nível superior e especialista em Direito Processual Penal pela PUC PR, autor de diversos livros publicados pela Editora Juruá, dentre eles, Tóxicos, análise da nova lei, estando no prelo, Sentença Penal Condenatória, com lançamento para breve. E-mail:
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