A primeira seção do Superior Tribunal de Justiça acaba de consolidar o posicionamento de que o administrador e/ou sócio administrador de empresa quando estiverem com seus nomes escritos na dívida ativa terão que provar que não agiram com excesso de mandato, infração a lei, violação do contrato social ou estatutos para não terem ser bens pessoais comprometidos.
O artigo 135 do Código Tributário Nacional estabelece:
“Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:
( … )
II – os mandatários, prepostos e empregados;
III – os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado. “
A responsabilidade dos sócios administradores e/ou administradores pelos créditos tributários corresponde, segundo o artigo em questão, a obrigações tributárias que resultarem de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos. Ainda deve ser acrescido ao artigo a responsabilidade do sócio administrador quando houver dissolução irregular da sociedade.
A dúvida que permaneceu durante muito tempo era se o Fisco deveria provar estas situações ou se o ônus da prova era dos sócios e administradores quando seus nomes estivessem escritos na dívida ativa. Agora, a dúvida foi solucionada ficando claro que o ônus da prova caberá ao responsável, sendo ele administrador ou sócio-administrador. O Superior Tribunal de Justiça entendeu que se o nomes dos sócios administradores e administradores estiver constando na dívida ativa, esta inscrição goza da presunção de liquidez, certeza e exigibilidade, ou seja, se o nome do sócio administrador e/ou administrador está lá é porque deve e fez algo errado. Se não fez, prove o contrário!
Mais e se o nome do sócio administrador ou do administrador não estiver escrito na dívida ativa, de quem é o ônus da prova? Neste caso, caberá ao Fisco o ônus da prova, assim, este deverá demonstrar que o sócio administrador ou o administrador agiu com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos.
Em que momento deverá ser feita esta prova? Excepcionalmente será admitida a discussão desta matéria através de exceção de pré-executividade, devido a necessidade de dilação probatória. O que normalmente ocorrerá é que a discussão será realizada através dos embargos à execução ou de terceiros, dependerá de cada caso.
Enquanto se discute esta responsabilidade por meio de embargos certamente que haverá a penhora de bens dos sócios administradores e/ou administradores. E estes o que podem fazer? Ficando constato que não são responsáveis pela dívida tributária eles poderão ajuizar ação de reparação por danos morais e materiais que sofreram face a terem seus bens particulares penhorados indevidamente.
Robson Zanetti é advogado. Doctorat Droit Privé Université de Paris 1 Panthéon-Sorbonne. Corso Singolo Diritto Privato e Diritto Fallimentare pela Universitá degli Studi di Milano. robsonzanetti@robsonzanetti.com.br