Incontáveis acórdãos do STJ reiteradamente negaram validade para a prisão do depositário no caso da alienação fiduciária (REsp 7.943-RS; REsp 2.320-RS etc.). No STF alguns votos vencidos (de Marco Aurélio, Rezek, Velloso, Pertence) não discrepavam do entendimento preponderante no STJ.
Mas o pensamento majoritário tradicional no STF sempre foi no sentido da sua admissibilidade.
Um novo horizonte está sendo aberto somente agora, depois do RE 466.343-SP (visto que nele já existem oito votos no sentido da inconstitucionalidade da prisão civil do depositário infiel no caso da alienação fiduciária).
Seu relator (Min. Cezar Peluso) negou validade para a prisão do depositário infiel no caso da alienação fiduciária (porque a legislação respectiva conflita com a CF). O Min. Gilmar Mendes agregou outros dois fundamentos: considerando-se que a CADH só prevê a prisão civil por alimentos (art. 7.º, n.º 7), é certo que nossa legislação ordinária relacionada com o depositário infiel conflita com o teor normativo desse texto humanitário internacional. O conflito de uma norma ordinária (que está em posição inferior) com a CADH resolve-se pela invalidade da primeira. É o que ficou espelhado no voto do Min. Gilmar Mendes, que ainda mencionou o princípio da proporcionalidade como ulterior fundamento para não admitir a prisão de depositário infiel. No HC 90.172 (com votação unânime da Segunda Turma), o Min. Gilmar Mendes reiterou sua posição anterior.
No dia 12/3/08, em antológico voto, o Min. Celso de Mello (no Pleno do STF HC 87.585-TO e RE 466.343-SP) reconheceu, não a supralegalidade, sim, o valor constitucional dos tratados internacionais de direitos humanos (sobre o tema cf.GOMES, L.F., Estado constitucional de direito e a nova pirâmide jurídica, São Paulo: Premier, 2008, p. 30 e ss.).
Tendo em conta que no RE 466.343-SP já existem, agora, oito votos favoráveis à tese de que a prisão civil do depositário infiel foi proscrita no nosso país; considerando-se que a votação (no mesmo sentido) no HC 90.172-SP (Segunda Turma) foi unânime, é com grande surpresa (e decepção) que estamos vendo as decisões destoantes da Primeira Turma (HC 90.759-MG e HC 92.541-PR).
Mais sensato e juridicamente incensurável foi o voto do Min. Marco Aurélio, proferido no HC 87.585-TO, em 29/8/07, que reafirmou a tese de que o Pacto de San Jose (CADH) ?derrogou? as normas estritamente legais definidoras da custódia do depositário infiel.
O único reparo que talvez possa ser feito diz respeito à ?derrogação? das normas legais pela CADH: quando se aplica o princípio da hierarquia (não o da posterioridade), o correto seria falar em invalidade (ou inaplicabilidade), não em derrogação. Fora isso, parece-nos incensurável o entendimento retratado no HC 87.585-TO (que agora também recebeu o voto do Min. Celso de Mello, no sentido da constitucionalidade dos tratados dos direitos humanos).
De qualquer modo, tendo em conta os ainda divergentes RHC 90.759-MG e HC 92.541-PR, vê-se que não se sedimentou (de modo completamente indiscutível) a posição do STF a respeito do cabimento (ou não) da prisão civil do depositário infiel.
Mas pelos votos favoráveis (oito) emitidos até aqui em favor da impossibilidade da prisão do depositário infiel, sobretudo no caso de alienação fiduciária (RE 466.343-SP; HC 90.172-SP; HC 87.585-TO), é de se admitir que essa será (finalmente) a tese vencedora. Aliás, não poderia ser de outra forma, em virtude do disposto no art. 7.º, 7, da CADH (que conta com correspondência no art. 11 do PIDCP). A nova jurisprudência do STF finca suas raízes em novos tempos, em novos horizontes: a era da globalização deve também ser a era da preponderância dos direitos humanos.
Notas:
(1) Cf. MENDES, Gilmar Ferreira et alii, Curso de Direito constitucional, São Paulo: Saraiva, 2007, p. 642 e ss.
(2) Cf. MAZZUOLI, Valério de Oliveira, Prisão civil por dívida e o Pacto de San José da Costa Rica: especial enfoque para os contratos de alienação fiduciária em garantia, Rio de Janeiro: Forense, 2002; MENDES, Gilmar Ferreira et alii, Curso de Direito constitucional, São Paulo: Saraiva, 2007, p. 645 e ss.
Luiz Flávio Gomes é doutor em Direito Penal pela Faculdade de Direito da Universidade Complutense de Madri, mestre em Direito Penal pela USP, secretário-geral do Ipan -Instituto Panamericano de Política Criminal, consultor e parecerista, fundador e presidente da Rede LFG Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes – 1.ª Rede de Ensino Telepresencial do Brasil e da América Latina – Líder Mundial em Cursos Preparatórios Telepresenciais. – www.lfg.com.br)