Elementares do tipo são a conduta de poluir, assim como o resultado, material ou imaterial, dessa poluição, configurado na expressão ?em níveis tais que resultem ou possam resultar em danos à saúde humana. […]?. Trata-se de crime que pode ser praticado por qualquer pessoa, física ou jurídica (já que a lei ambiental admite esse tipo de responsabilidade penal), cuja vítima são pessoas concretas, no caso de efetivo dano à saúde, e a coletividade, na hipótese de mero perigo de dano. Sendo, porém, sempre indeterminadas as vítimas, é um crime vago. Cuida-se ainda de um delito eventualmente permanente (18), posto que, instalados pelo agente os sinais visuais poluidores e presente a possibilidade de danos à saúde humana a consumação se protrai enquanto tal situação permanecer, sendo, em todo esse período, reconhecível o estado de flagrância.
A ação física de poluir é sujar, manchar, contaminar, conspurcar, deteriorar, devastar, profanar. A poluição contida no tipo penal é qualquer uma: do ar, da água, do solo, sonora e visual a que nos interessa mais de perto. A despeito de críticas que vislumbram na amplitude do núcleo causar poluição certa violação do princípio da determinação, não se pode considerá-la como tal, nem tampouco o comentado art. 54 como norma penal em branco. O objeto direto do núcleo o termo poluição configura, sim, elemento normativo do tipo, a reclamar um juízo de valor por parte do julgador no momento de aplicação da norma.
O que ocorre é que, em regra, a instalação de anúncios é regulada – de modo leniente por normas municipais, de direito administrativo, que não têm a tradição de se preocupar com a questão ambiental. Obtida a licença e paga a taxa devida, a colocação do sinal visual é tida por lícita. Na medida, porém, em que se reconhece a possibilidade de crime de poluição, o mero atendimento aos requisitos administrativos não será suficiente para isentar o agente de responsabilidade criminal, posto que a permissão obtida, de caráter unicamente administrativo, não basta para desconfigurar uma possível situação definida no tipo penal.
Embora o tipo penal não o exija, – e agora se trata de mera especulação – não seria impensável que um ato administrativo, talvez a cargo do órgão competente para a fiscalização ambiental, funcionasse como ponto de partida para a caracterização da conduta poluidora, servindo como padrão objetivo de sua configuração e como cientificação do agente quanto à possível prática de crime. Não se há de esquecer, todavia, que a inexigência disso pela norma tipificadora constituiria impeditivo para que tal hipotética medida se convertesse em condição de procedibilidade da ação penal.
Pode a poluição visual ser causada comissiva ou omissivamente, nesta última hipótese quanto o agente tiver o dever de evitar o resultado (art. 13, § 2.º, do Código Penal) e não o fizer. É crime de dano, na modalidade descrita na primeira parte do ?caput? (em níveis tais que resultem danos à saúde humana…), e de perigo, na forma definida a seguir (em níveis tais que possam resultar em danos à saúde humana…). Nas duas fórmulas se percebe o caráter antropocêntrico da norma penal, a incluir como elementar do tipo o possível dano ao ser humano contrariando tendência mais moderna do direito ambiental, que já não visualiza o homem como centro necessário do meio ambiente.
Os bens jurídicos tutelados são o meio ambiente urbano e a saúde humana, esta no que toca especialmente à estabilidade afetivo-emocional do homem. Para mantê-la, adverte NUSDEO, é preciso evitar a deterioração e o congestionamento do ambiente artificial, como é o urbano.(19)
Cuida-se a figura do caput do art. 54 de uma infração penal preterdolosa se, dolosa a conduta quanto ao resultado antecedente – a poluição -, o resultado consequente – dano ou possibilidade de dano à saúde humana – não foi desejado ou assumido, mas era previsível; ou simplesmente dolosa se ambos os resultados foram queridos ou o agente aceitou sua ocorrência. Nessa última hipótese, verificando-se ainda que o agente visou concretamente alguém, há que considerar a possibilidade de incidência de outros tipos penais, como os que definem certos delitos contra a pessoa (lesões corporais graves, homicídio etc.), desde que, pelo volume das penas cominadas, possam ser tidos por mais graves, hipótese em que absorveriam o crime de poluição. Se o dano, ou a possibilidade de dano à saúde, resultantes da conduta, fugiram totalmente à possibilidade de previsão por parte do agente, trata-se de resultado fortuito, o que descaracteriza o fato como crime, caso em que, por falta de dolo ou culpa, passa a ser penalmente atípico. O parágrafo primeiro prevê o crime na forma culposa, no caso de o resultado antecedente a poluição ser atribuível ao agente por conta de imprudência, negligência ou imperícia, que o fez agir sem o devido cuidado objetivo enquanto não previa o que lhe era previsível. Nessa modalidade adverte FREITAS ?não incidem as qualificadoras previstas nos incisos I a V do § 2.º, porque tendo o infrator a intenção de causar o dano, não deve ser apenado mais severamente em razão dos resultados que, por ele, não foram almejados.?(20)
O delito se consuma assim que se instale a situação de perigo, ou advenha o dano real à saúde humana. Por ofensa à saúde se entende, no dizer de Frederico Marques, citando Almeida Júnior e Paul Logoz, a perturbação funcional, inclusive alterações no psiquismo, destacando ainda que o dano pode consistir tanto em tornar enfermo quem não estava como em agravar uma enfermidade pré-existente.(21) A tentativa é possível desde que o agente dê início à execução do delito mas o resultado não seja produzido por circunstâncias alheias à sua vontade. Na hipótese de ter ele esgotado sua conduta poluidora, haverá tentativa perfeita; se foi impedido antes mesmo terminar o que fazia, tentativa imperfeita.
A ação penal é pública incondicionada; dada a pena mínima cominada reclusão de um a quatro anos e multa -, é admissível a suspensão do processo no caso de crime doloso, nos termos do art. 89 da Lei n. 9099/95; tratando-se da modalidade culposa, prevista no parágrafo primeiro do artigo 54, punida com detenção de seis meses a um ano e multa, será infração de menor potencial ofensivo, cabível portanto a transação penal, nos moldes da citada lei. A prescrição, em abstrato, para réu maior de vinte e um e menor de setenta anos, ocorrerá em oito anos se o crime for doloso e em quatro se for culposo.
O parágrafo segundo do artigo 54 prevê modalidades qualificadas do delito. Trata-se de formas de crime qualificado pelo resultado, ao qual se atribui pena de reclusão de um a cinco anos, sem previsão de multa. Uma delas, a definida no item I, ocorrerá se o crime ?tornar uma área, urbana ou rural, imprópria para a ocupação humana.? Seguindo a linha de raciocínio que admite a prática do delito previsto no caput para o poluidor visual, é também possível aceitar que lhe é aplicável a hipótese do
§ 2.º, I. Na verdade, a degradação do ambiente, por conta da ação poluidora da paisagem, pode se tornar tão intensa que a área se converta em espaço impróprio para a ocupação humana. É tudo uma questão de grau de devastação. Se se admite que o congestionamento e a agressividade dos sinais visuais pode pôr em perigo a saúde humana, é perfeitamente possível concordar em que, uma vez degradado um ambiente, essa deterioração possa ser tal que, enquanto perdurar, resulte na sua impropriedade para a ocupação humana. Ser impróprio para a presença do ser humano não implica necessariamente na existência de uma impossibilidade física, como uma inundação ou o corrimento de substâncias venenosas; o adjetivo pode também estar relacionado com a inadequação das condições do ambiente para uma presença humana sem risco à saúde, inclusive psíquica, como é o que pode resultar da poluição visual. É, de novo, o sentido de profanação do espaço que é de todos a justificar a ação da lei penal.
5. Prova da materialidade do crime de poluição visual
Questão a merecer atenção é a relativa à prova desses resultados da ação visualmente poluidora. Dos resultados, não da conduta poluente, já que esta pode e deve ser constatada visualmente, caso em que o corpo de delito conjunto de elementos físicos capazes de ser percebidos pelos sentidos – consiste no próprio material visual inadequado. Mas o dano à saúde, ou a possibilidade de sua ocorrência, reclamam perícia para sua efetiva demonstração? O texto do artigo 158 do Código de Processo Penal dá a medida da solução, ao pontificar que ?quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito […]?.
Então o dano reclama, sim, exame pericial, já que esse resultado, que é elementar do crime, contém, na realidade, uma ofensa à integridade bio-psíquica de alguém especialmente determinado. Assim, a exemplo do que sucede no caso de crime de lesões corporais, é pericial a prova do resultado que configura elementar do delito.
Diversa é a situação se houver mera possibilidade de dano. Nessa hipótese, como já se viu, o sujeito passivo é uma coletividade e o crime se aproxima daquelas infrações capituladas na legislação penal como delitos de perigo comum.
A exemplo do que se passa com essa modalidade de infrações, o perigo aqui exigido é o concreto, o que quer dizer que não é presumido.(22) Essa parece ser mais adequada distinção entre tais formas de perigo do que a que postula a dicotomia entre perigo concreto e abstrato. ?Um perigo meramente abstrato não existe, porque o perigo é sempre probabilidade de um evento temido?; ?o distinguir, portanto, entre perigo concreto e abstrato, é impróprio porque o perigo é sempre uma abstração?. É a lição de Bettiol e Manzini, citados por NORONHA, para quem o que há é presunção de perigo nas hipóteses costumeiramente elencadas como de perigo abstrato este aferido com base ?em regras ditadas pela experiência ou pela lição dos fatos.?(23) O que existe nesses casos, para Grispigni, é um crime de mera conduta.(24)
Cuida-se a poluição, além do mais, de delito de perigo comum, cujo sujeito passivo é um número indeterminado de pessoas, valendo dizer que não é de perigo individual, como seria na hipótese de atingir pessoa, ou pessoas, determinadas. Claro que a determinação de alguma vítima não descaracterizaria o crime, dada a elementar ?possam resultar em danos à saúde humana?. O que importa frisar é que essa determinação é desnecessária.
Nessas condições, não é exigível exame pericial para constatar o resultado imaterial a saber, a possibilidade de dano à saúde humana – da conduta do poluidor, simplesmente porque não há, ou pode muito bem não haver, uma vítima determinada que deva ser submetida a perícia. O motivo evidente é que a simples situação de perigo não deixa, por si só, qualquer vestígio pericialmente verificável. Pode haver vestígio de algo que faça concluir que houve perigo, mas assim a idéia de perigo resultará do raciocínio de alguém que não é uma coisa periciável e não do suposto vestígio. Ora, se não há, nem houve, vestígio,(25) não há necessidade, nem possibilidade, de realização de perícia.. Este exame pericial é o que se faz sobre o corpo de delito, cujo nome técnico, como lembra ESPÍNOLA FILHO, ?é exame de corpo de delito?, enquanto ?corpo de delito?, na definição de JOÃO MENDES, citada pelo mesmo autor, ?é o conjunto dos elementos sensíveis do fato criminoso.? […] ?Elementos sensíveis, explica o autor, ?são aqueles princípios produtores que podem ser percebidos ou pela vista ou pelo ouvido, ou pelo tato, ou pelo gosto, ou pelo olfato. São chamados também elementos materiais ou físicos…?.(26)
Trata-se, aliás, da lógica própria dos delitos de perigo. Citando Mantovani, Alessandra R. M. Prado(27), anota que ?há predominância da moderna concepção do pericolo-giudizio, de relações prováveis entre um fato e um evento danoso, segundo a qual pode-se (sic) falar de perigo quando o evento lesivo, conforme um juízo ex ante sobre a base das circunstâncias ao momento existente (sic), era previsível como verossímil, segundo a melhor ciência e experiência. O perigo é, portanto, a probabilidade de verificação do evento de dano.?
Ora, como esperar uma verificação do corpo de delito se o corpo de delito é uma simples probabilidade: não pertence, pois, ao mundo dos fatos concretos – e são os fatos concretos aqueles que podem ser objeto de perícia? Sim, porque, segundo verte do art. 160 do CPP, ?os peritos […] descreverão minuciosamente o que examinarem […] e, naturalmente, apenas poderão examinar o que lhes for perceptível aos sentidos. Aliás, como é de conhecimento geral, não cabe ao perito tirar conclusões, mas somente descrever os elementos observados. Se não há algo a observar e o perito só observa o concreto, já que deve ?descrever minuciosamente o que examinou? não há de ser exigível, nem possível, um exame pericial.
Não se pode, assim, concordar inteiramente com FREITAS, que considera a perícia como ?indispensável para que se ateste a efetiva existência de perigo à saúde?(28). A perícia, se houver, será relativa à conduta poluidora, constatando, por exemplo, a presença de cartazes, faixas e peças visuais inadequadas e não à existência do perigo.
Por fim, é com a objetividade de NUCCI, comentando o já mencionado artigo 158 do estatuto processual penal, que se deve arrematar a questão: ?É próprio afirmar que toda infração penal possui corpo de delito, isto é, prova da sua existência, pois exige-se materialidade para condenar qualquer pessoa, embora nem todas fixem o corpo de delito por vestígios materiais. Em relação a estes últimos é que se preocupou o artigo em questão, exigindo que se faça a inspeção pericial […].?(29)
E como se forma a convicção do juiz? Através de um raciocínio lógico desenvolvido pelo próprio julgador, para o qual REGIS PRADO recomenda a seguinte fórmula: ?O juízo deve ser realizado por uma pessoa inteligente (o juiz), colocada na posição do autor, no momento do início da ação e tendo em conta todas as circunstâncias do caso concreto cognoscíveis por experiência comum da época sobre os cursos causais (saber nomológico). Se a produção do resultado figura como não absolutamente improvável, a ação era perigosa.?(30)
Cabe ao julgador, nessa hipótese, verificar se o fato se subsume à norma, isto é, se o nível da degradação chegou ao ponto de poder comprometer a saúde humana. Partirá da premissa de que esse resultado, em tese, é possível. Tal premissa assenta-se na palavra de inúmeros profissionais da psicologia. LEMOS(31) ouviu em sua pesquisa uma série deles, valendo transcrever o parecer de um, de Portugal, cujo nome não foi revelado, constando apenas como entrevistado 06. Ele se manifestou assim:
?A poluição visual poderá constituir uma ameaça à saúde, sendo a sua dimensão física afectada por via da influência sobre a saúde psíquica através da perturbação do estado de bem-estar (o processo de stress desencadeado e a ansiedade daí decorrente poderão ser geradores de patologias orgânicas).Esta acção poderá ter palco através de dois modos: no caso da poluição visual tomar a forma de vandalismo ou degradação passível de gerar nos indivíduos que com ela tenham de conviver um aumento da percepção de insegurança passível de desencadear um processo de stress (perturbador do estado de bem-estar); no caso da poluição visual ser uma obstrusão ao acesso visual a cenários restauradores passíveis de promover o recobro cognitivo (recuperação de recursos através da captação da atenção não focalizada) e assim possibilitar a redução de stress desencadeado por outros elementos.
A análise dessa possibilidade, transposta do nível abstrato para o concreto, dirá ao juiz se a conduta examinada se enquadra na definição legal?.
Conclusão
Há um tipo de poluição que tem estado presente nas cidades que costuma chamar menos a atenção do que as formas mais tradicionais de poluir. Fala-se da poluição visual, atividade caracterizada pela degradação da paisagem urbana e capaz de produzir danos psíquicos no indivíduo a ela exposto. Essa modalidade de degradação vem sendo objeto da preocupação de diversas áreas do conhecimento, mas ainda não há notícia de que tenha despertado a atenção do Direito Penal.
Por se entender que é hora disso e que há mecanismos legais para tanto é que se desenvolveu o presente trabalho.
De fato, o artigo 54 da Lei n. 9605/98 a Lei dos Crimes Ambientais define o delito de ?causar poluição […] em níveis tais que resultem ou possam resultar em danos à saúde humana […]?. O dispositivo, mais adiante, admite a forma culposa e qualifica o crime se a conduta ?tornar uma área […] imprópria para a ocupação humana?.
A cidade de São Paulo vem dando exemplo de ?despoluição? paisagística através do chamado projeto Cidade Limpa, por conta do qual têm sido retirados sinais visuais de médio e grande porte, com resultados estéticos indiscutíveis. Melhorou a ?legibilidade? do panorama urbano, com ganho para o estado emocional dos indivíduos.
Cuida-se de projeto inspirado naqueles levados a cabo em algumas cidades do exterior e que bem pode se estender a outros centros urbanos brasileiros. Para isso é mister que se cumpram, desde as normas administrativas voltadas para sua concretização até normas de outra natureza. Ocorre que existe norma de caráter penal a tutelar exatamente o mesmo direito ao ambiente paisagístico urbano que as medidas administrativas postas em prática têm procurado assegurar. Portanto, não há porque hesitar em lançar mão dela.
O citado art. 54 da Lei Ambiental não é norma penal em branco, à espera de um complemento. É imediatamente aplicável ao agente poluidor que, embalado pela crença na total liberdade do particular frente à sociedade, com sua conduta degradar o ambiente artificial, a ponto de levar a risco a saúde psíquica dos que, de certo modo, tiveram usurpado seu direito a um espaço urbano bem tratado.
O crime exige no mínimo a possibilidade de dano à saúde humana, o que é teoricamente possível, desde que, como é voz corrente entre os especialistas em comportamento, a infinidade de apelos visuais despejados indiscriminadamente sobre a população, especialmente aquela forçada a se deslocar pelos espaços públicos por longos períodos, constitui fator de exaustão psíquica, capaz de desencadear ou agravar neuroses, de resto já facilitadas pela vida naturalmente estressante das grandes cidades.
Trata-se de crime comum, que pode ser cometido por qualquer pessoa, física ou jurídica, eventualmente permanente, plúri-subsistente, vago, material (ainda que admita um resultado imaterial). Tipo penal aberto, exige do juiz valoração da situação concreta, a lhe indicar se a conduta é tal que cause poluição e que esta seja capaz de produzir dano à saúde humana. Delito de ação penal pública incondicionada, há necessidade de conscientização e engajamento das autoridades incumbidas da persecução penal, notadamente o Ministério Público, para dar efetividade à norma. Posta em prática, constituirá, por certo, mais que medida repressiva, inegável fator de educação ambiental.
Notas:
(18) Segundo classificação adotada por Damásio de Jesus, in Direito penal. São Paulo: Saraiva, 1998, v. 1, p. 192.
(19) NUSDEO, Fábio. Verbete poluição. In Enciclopédia Saraiva do Direito, 1977, v. 59, p. 262.
(20) FREITAS, op. cit., p. 204.
(21) FREDERICO MARQUES, José. Tratado de direito penal. Campinas: Millennium, 2002, v. IV, p. 203.
(22) A distinção é proposta por Damásio de Jesus, que também postula a distinção entre perigo comum e individual (Direito penal, São Paulo: Saraiva, 1998, v. 1, p. 187).
(23) NORONHA, Edgard Magalhães de. Direito penal. São Paulo: Saraiva, 2004. v. 1, p. 314.
(24) Apud NORONHA, op. cit.
(25) Se ao menos tivesse havido vestígio materialmente verificável, que desapareceu com o tempo, caberia uma perícia indireta, com base em dados que pudessem demonstrar a sua ocorrência.
(26) ESPÍNOLA FILHO, Eduardo. Código de Processo Penal brasileiro anotado. Rio de Janeiro: Borsói, 1965, v. II, p. 466-57.
(27) MANTOVANI, Ferrando. Diritto penale: parte generale. Pádua: Cedam, 1988. Apud PRADO, Alessandra Rapassi Mascarenhas. Proteção penal do meio ambiente. São Paulo: Atlas, 2000, p. 115.
(28) FREITAS, op. cit., p. 200.
(29) NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal comentado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 338 (grifo nosso).
(30) REGIS PRADO, Luiz. Curso de direito penal brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, v. 3, p. 439.
(31) LEMOS, op. cit.
Plínio Antônio Britto Gentil é procurador de Justiça no Estado de S. Paulo. Professor universitário. Doutor em Direito Processual Penal (PUC-SP). Membro do Movimento Ministério Público Democrático. pabgentil@apmp.com.br
