Afastando-se do propósito de adaptar o Código Tributário Nacional à Nova Lei de Falências, a Lei Complementar n.º 118/05 inseriu no corpo do diploma complementar o artigo 185-A, instituindo aquela que passou a ser conhecida como penhora on-line, nos seguintes termos:
"Art. 185-A – Na hipótese de o devedor tributário, devidamente citado, não pagar nem apresentar bens à penhora no prazo legal e não forem encontrados bens penhoráveis, o juiz determinará a indisponibilidade de seus bens e direitos, comunicando a decisão, preferencialmente por meio eletrônico, aos órgãos e entidades que promovem registros de transferência de bens, especialmente ao registro público de imóveis e às autoridades supervisoras do mercado bancário e do mercado de capitais, a fim de que, no âmbito de suas atribuições, façam cumprir a ordem judicial.
§ 1.º – A indisponibilidade de que trata o caput deste artigo limitar-se-á ao valor total exigível, devendo o juiz determinar o imediato levantamento da indisponibilidade dos bens valores que excederem esse limite.
§ 2.º – Os órgãos e entidades aos quais se fizer a comunicação de que trata o caput deste artigo enviarão imediatamente ao juiz a relação discriminada dos bens e direitos cuja indisponibilidade houverem promovido".
Desde logo, deve ser consignado que o preceito não diz respeito ao crédito fiscal propriamente dito, mas sim a procedimentos judiciais visando sua cobrança. Assim, embora formalmente veiculado por lei complementar, ele não tem natureza de norma geral em matéria de legislação tributária na acepção do art. 146, III, e alíneas da Constituição. Daí decorre que, sob o ponto de vista material, estamos diante de norma de lei ordinária, expressando a competência da União para legislar sobre direito processual, nos termos do art. 22, I, da Carta.
Essa consideração é importante porque insere a penhora on-line no contexto das normas da Lei de Execuções Fiscais e do próprio Código de Processo Civil (CPC), devendo ser destacado, no cenário traçado por estes diplomas, o importante princípio da menor onerosidade, segundo o qual, "quando por vários meios o credor puder promover a execução, o juiz mandará que se faça pelo modo menos gravoso para o devedor", conforme observado no artigo 620 do CPC.
Portanto, a penhora on-line não pode, sob nenhum aspecto, ser considerada um "cheque em branco", suscetível de ser utilizado para constranger o devedor ou até mesmo impedi-lo de exercer suas atividades.
Vale lembrar que expedientes desse tipo sempre foram repugnados pela jurisprudência de nossa mais alta Corte de Justiça, conforme pode ser averiguado no enunciado 547 das súmulas do STF (Supremo Tribunal Federal), que declara não ser lícito proibir que contribuinte em débito exerça suas atividades profissionais. Não há dúvida de que a criteriosa decretação da indisponibilidade de contas bancárias e de outros bens ou direitos pode acarretar, com facilidade, esta deletéria conseqüência.
Na verdade, longe de contemplar o arbítrio, o art. 185-A indica, de modo bastante claro, as cautelas a serem observadas precedentemente à decretação da indisponibilidade de bens e direitos.
Com efeito, e sem prejuízo de assegurar ao devedor o direito de oferecer bens à penhora no prazo legal (Art. 8.º da Lei de Execuções Fiscais), o dispositivo reclama a demonstração formal de haverem restado infrutíferas diligências visando à localização de bens penhoráveis, ou seja, bens que se perfilam na ordem indicada no art. 11 da mesma lei, que estabelece: "A penhora ou o arresto de bens obedecerá à seguinte ordem: I – dinheiro; II – títulos da dívida pública, bem como títulos de crédito que tenham cotação em bolsa; III – pedras e metais preciosos; IV – imóveis; V – navios e aeronaves; VI – veículos; VII – móveis e semoventes; VIII – direitos e ações". Esta ordem alinha-se com a indicada no art. 655 do Código de Processo Civil, aplicável às execuções, em geral, da Lei de Execuções Fiscais.
Nesse sentido, a chamada penhora on-line não se sobrepõe nem atropela esta ordem, mas, muito pelo contrário, apenas a sucede em uma escala de preferência. Dito de outro modo, e levando em conta os fundamentos expostos, pode-se dizer que, tendo presente os oito incisos em que se desdobra o art. 11 da Lei de Execuções Fiscais, a penhora on-line passa a figurar em nono lugar. E isto porque a obediência à ordem ali indicada é direito do contribuinte-devedor, que permanece íntegro em face do art. 185-A do Código Tributário Nacional.
O assunto será tema de debates do XIX Congresso Brasileiro de Direito Tributário, que acontece de 26 a 28 de outubro, em São Paulo.
Eduardo Bottallo é vice-presidente do IGA-IDEPE e palestrante do XIX Congresso Brasileiro de Direito Tributário.