Introdução e questão: quando cabível a pena restritiva de direitos, o juiz primeiro fixa a pena de prisão e somente depois a substitui por pena restritiva (quando presentes os requisitos legais).
A polêmica poderia ser suscitada em relação à prescrição: deve ser contada com base na pena de prisão ou a teria outro parâmetro?
Conta-se de acordo com a pena de prisão, conforme decisão do STF (Primeira Turma): ?A Turma indeferiu habeas corpus em que condenada pela prática do crime de estelionato (CP, art. 171) ? cuja pena privativa de liberdade fora substituída por restritiva de direitos consistente em prestação pecuniária em favor da vítima ? pleiteava a declaração da prescrição da pretensão punitiva ao argumento de que já transcorrido período superior a 2 anos entre a data do recebimento da denúncia e a sentença condenatória. Sustentava, na espécie, que a pena restritiva de direito que ostenta feição reparatória teria a mesma natureza jurídica da pena de multa, o que implicaria a aplicação do art. 114 do CP (e não do art. 109 do mesmo diploma) para a contagem do prazo prescricional. Entendeu-se que, no caso, a prescrição da pretensão punitiva deveria ser calculada com base nos parâmetros descritos no citado art. 109 do CP que, em seu parágrafo único, estende ?às penas restritivas de direitos os mesmos prazos previstos para as privativas de liberdade?. Assim, reputou-se incabível a alegação de que a mera substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos de caráter reparatório alteraria a própria natureza da reprimenda. Por conseguinte, tendo em conta que a paciente fora condenada à pena de 1 ano de reclusão e pagamento de multa, concluiu-se pela não ocorrência da extinção da punibilidade, porquanto não ultrapassado lapso superior a 4 anos (CP, art. 109, V) entre a data do fato (18.4.2001) e a data do recebimento da denúncia (8.2.2002), bem como entre esta última e a data da sentença condenatória (31/5/2004). Por fim, afastou-se a pretendida incidência do art. 114, I, do CP (?A prescrição da pena de multa ocorrerá: I – em 2 anos, quando a multa for a única cominada ou aplicada;?), uma vez que tal dispositivo refere-se à pena de multa, quando esta for a única cominada ou aplicada, hipótese distinta da presente. Precedentes citados: RHC 81923/SP (DJU de 21/6/2002); HC 86619/SC (DJU de 14/10/2005); RHC 90114/PR (DJU de 17/8/2007). HC 92224/SP, rel. Min. Carlos Britto, 20/11/2007?.
Comentários: a Primeira Turma do STF dirimiu a questão com base no texto legal contemplado no art. 109 e seu parágrafo do CP. A prescrição da pretensão punitiva (no caso de penas restritivas substitutivas) deve ser calculada com base nos parâmetros descritos no citado art. 109 do CP que, em seu parágrafo único, estende às penas restritivas de direitos os mesmos prazos previstos no caput. Em outras palavras: a pena restritiva de direitos não tem um prazo prescricional próprio (diferente da pena de prisão). Tudo é regido pelo total da pena de prisão.
Luiz Flávio Gomes é doutor em Direito Penal pela Faculdade de Direito da Universidade Complutense de Madri, mestre em Direito Penal pela USP, secretário-geral do IPAN – Instituto Panamericano de Política Criminal, Consultor e Parecerista, fundador e presidente da Rede LFG Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes (1.ª Rede de Ensino Telepresencial do Brasil e da América Latina – Líder Mundial em Cursos Preparatórios Telepresenciais www.lfg.com.br)
