O critério bifásico assim é chamado porque determina que seja, numa primeria operação, fixada a quantidade total de dias-multa de pena e, posteriormente, o valor unitário de cada dia.
Portanto, a denominação critério “bifásico” não tem qualquer relação ou semelhança com o “trifásico” do art. 68, do Código Penal, possuindo vinculação unicamente pelo fato de que a sanção definitiva seria fixada em duas etapas, as quais não compõem o critério trifásico. Numa fase, mensura-se o total de dias-multa, enquanto na outra, o seu valor unitário.
O artigo 49, do Código Penal, prevê que “a pena de multa consiste no pagamento ao Fundo Penitenciário da quantia fixada na sentença e calculada em dias-multa. Será, no mínimo de 10 (dez) e, no máximo, de 360 (trezentos e sessenta) dias multa.”
A Lei antitóxico (6.368/76) prevê de forma diversa o montante de dias-multa, inclusive havendo variação em relação aos delitos entre si. Para os crimes capitulados nos arts. 12, 13 e 14, o patamar é de 50(cinqënta) a 360(trezentos e sessenta) dias-multa. Para o delito previsto no artigo 15, os dias-multa têm como mínimo 30 (trinta), e como máximo o total de 100(cem). Finalmente, para as infrações dispostas nos artigos 16 e 17, a sanção pecuniária vai de 20(vinte) a 50(cinqënta) dias-multa. Também outras leis têm previsão com gradação variável (Lei n.º 9.279/96), Código de Defesa do Consumidor (Lei n.º 8.078/90), etc.
A forma de fixação do valor do dia-multa está regulada no artigo 60, caput, do Código Penal: “Na fixação da pena de multa o juiz deve atender, principalmente, a situação econômica do réu.”
Este valor unitário de cada dia-multa, para os delitos relacionados no Código Penal, assim como também algumas leis esparsas, é fixado com base no salário mínimo. Outras normas prevêm a valoração de cada dia-multa através de OTN, BTNs, UFIRs, etc, cuja matéria será adiante abordada.
Portanto, numa primeira etapa é fixada a quantidade de dias-multa, e, numa segunda, o valor de cada dia, que multiplicado pelo número de dias fixados, corresponderá ao numerário total e final que o réu quedar-se-á condenado, salvo nos casos em que houver necessidade de aumento da reprimenda pecuniária, segundo determina o artigo 60, § 1.º, do Código Penal. Verbis: “A multa pode ser aumentada até o triplo, se o juiz considerar que, em virtude da situação econômica do réu, é ineficaz, embora aplicada no máximo.”
Encontramos posição orientando que “para a fixação da pena de multa (art. 60, caput, e § 1.ª do CP) podem ser realizadas três operações (sistema trifásico): a primeira, considerando as circunstâncias judiciais descritas no art. 59 do CP para determinar a quantidade de dias-multa; a segunda, considerando a situação econômica do reú no cálculo do dia-multa, e, finalmente, a terceira hipótese da existência de minorante ou majorante.”
Neste entendimento, primeiro o julgador deverá fixar o número de dias-multa, aplicando apenas as circunstâncias do art. 59 do Código Penal. Após, fixar o valor de cada dia, e, por fim, fazer incedir sobre este quantum todas as minorantes e agravantes de pena.
FERNANDO CAPEZ defende que, para fixação do valor total da multa aplicada, o magistrado deve considerar somente a situação econômica do acusado, tanto para fixação da quantidade de dias-multa, quanto o seu valor unitário.
Nesta hipótese haveriam apenas duas fases para fixação do valor total da pena de multa. Uma fixando o total de dias-multa segundo a situação econômica do acusado, e outra, o valor de cada dia, também levando-se em conta a condição econômica do réu.
O magistrado Gilberto Ferreira ensina que “a fixação da pena pecuniária obedece aos mesmos critérios estabelecidos para a determinação da pena privativa de liberdade, mas em três fases bem distintas:
Na primeira, procede segundo o artigo 68;
Na segunda, encontra o valor unitário do dia-multa;
Na terceira, se for o caso, aumenta, em até o triplo o valor da condenação (art. 60, § 1.º).”
Portanto, segundo este magistério, a fixação total e definitiva da sanção pecuniária pode enfrentar duas fases quando não houver necessidade de aumento da reprimenda, e três, quando ela for necessária, em atendimento ao previsto no art. 60, § 1.ª, do Código Penal.
Cremos que a posição adotada por Gilberto Ferreira seja a que mais se aproxima do resultado final de uma interpretação sistemática das normas que regulam está matéria, podendo, portanto, à fixação da pena de multa serem aplicados critério bifásico ou trifásico.
Para facilitar a compreensão, adicionamos a estes fundamentos apenas a operação de multição da quantidade de dias-multa pelo valor unitário fixado, antes de eventual aumento da pena.
Assim, teríamos quatro operações (e não fases) para chegar-se à sanção pecuniária definitiva:
Na primeira, procede segundo o artigo 68, para fixação do total de dias-multa;
Na segunda, encontra o valor unitário do dia-multa;
Na terceira, multiplica-se o número de dias-multa pelo valor unitário de cada dia;
Na quarta, se for o caso, aumenta em até o triplo o valor da condenação (art. 60, § 1.º).
Assim, ao invés de duas fases, como querem alguns, ou três, conforme os ensinamentos atrás postos, preferimos simplemente dizer que pode haver necessidade de quatro operações para fixação da pena de multa final, ou cinco, quando estivermos diantes de crime continuado, e o julgador entender que se aplica integralmente a fictio juris, e não o concurso material.
Na hipótese de se considerar que também para a sanção pecuniária incide a regra do crime continuado como delito único, teremos, então, a quinta operação, que pelas indicações atrás postas, seria a letra.
Na quinta, a aplicação do aumento pela continuidade delitiva.
Portanto, o critério bifásico refere-se à fixação da pena de multa definitiva em duas etapas, onde na primeira se fixa a quantidade de dias-multa e na segunda o valor de cada dia. O critério trifásico ocorre quando aceitamos que a fixação do total de dias-multa deve seguir todas as etapas previstas no artigo 68 do Código Penal, e não somente o quantum fixado como pena base. Já na aplicação das cinco operações está contido o critério bifásico, e o trifásico, com cálculo matemático para se chegar a um resultado de pena, e, se for o caso, com a aplicação de uma ou das duas causas de aumento desta reprimenta pecuniária.
Jorge Vicente Silva é pós-graduado em Pedagogia a nível superior e especialista em Direito Processual Penal pela PUC/PR, autor de diversos livros publicados pela Editora Juruá, dentre eles, Tóxicos, análise da nova lei, estando no prelo, Sentença Penal Condenatória, com lançamento para breve. E-mail:
jorgevicentesilva@hotmail.com