A discussão quanto à aplicação dos requisitos previstos na Lei n.º 9.279/96 às patentes pipelines, notadamente quanto ao critério da novidade, costuma ter início na peculiaridade de sua disciplina jurídica, isto é, no regime jurídico diferenciado traçado pela legislação ordinária que as distingue das patentes ordinárias mercê da vinculação que as patentes pipeline guardam com a patente originária estrangeira.
A problemática que envolve o critério da novidade e as pipelines explica-se pela relação de dependência que a revalidação de patente estrangeira no ordenamento jurídico pátrio tem com a situação jurídica originária da concessão patentária. Questão essa que ainda não foi aprofundada nas discussões travadas em sede de ação direta de inconstitucionalidade (autos de ADI n.º 4.234).
Conforme salientou a AGU na defesa do ato impugnado na ADI, a patente pipeline tem caráter de revalidação e não de concessão de patente originária, porque vinculado ao primeiro depósito do invento no país de origem.
Logo, aplica-se à patente pipeline regime jurídico diferenciado daquele a que se sujeitam os inventos nacionais que optarem pelo regime geral de patentes, notadamente com as seguintes especificidades: i) no pipeline, não há exame técnico, no Brasil, relativo aos requisitos de patenteabilidade, aceitando-se, para tanto, o exame feito no país estrangeiro; ii) o prazo de vigência da patente pipeline não é igual ao da patente convencional, uma vez que se toma por base aquele remanescente de proteção da patente estrangeira, desde que não ultrapasse 20 anos a partir da data do depósito (prazo previsto no art. 40, da Lei 9279/96), não havendo aplicação, todavia, do prazo mínimo de proteção de 10 anos contados a partir da concessão da patente; iii) a patente pipeline não possui iter instrutório semelhante ao contemplado nos arts. 31 e 32 da Lei n.º 9.279/96.
Vale dizer, no regime da patente pipeline há inúmeras circunstâncias e consequências jurídicas que denotam inequivocamente a existência de dependência do pipeline em relação à patente estrangeira. Logo, não se pode pretender exigir para a revalidação os mesmos requisitos materiais da concessão originária.
Ademais, se a tecnologia de nacional ou de residente no país deve atender ao requisito da novidade para merecer registro patentário, também o invento estrangeiro encontra vinculação substancial legal para receber a proteção transitória pipeline: o primeiro depósito no exterior, com todos seus requisitos próprios.
Tão evidente é essa relação de dependência que a pipeline concedida no Brasil deve ser desconstituída na hipótese de a patente que lhe deu origem ter sido declarada nula. A patente pipeline, se independente daquela que lhe deu origem, seria convertida de mecanismo excepcional em ordinário; de constitucional em inconstitucional.
Nesse sentido, é oportuno lembrar que a Lei n.º 9.279/96 teve o condão de corrigir um estado de inconstitucionalidade, visto que, quando vigente o Código de Propriedade Industrial, de 1971, a vedação à patenteabilidade de medicamentos sacrificava totalmente o direito fundamental à proteção inventiva, consagrado no art. 5.º, XXIX Constituição Federal de 1988.
Desse modo, a lei nova prestou-se a corrigir tal vício e a regra transitória da patente pipeline compensou, de certo modo, os inventores que, sob a égide da legislação anterior, encontravam óbices, ainda que contrários à Constituição, para proteger seus inventos.
Como se vê, ao contrário do que se defende na ADI, o domínio público das tecnologias antes da nova Lei de Propriedade Industrial não guardava amparo constitucional.
Em outras palavras, sendo incompatível o antigo Código de 1971 com a Constituição de 1988, ao não atribuir proteção jurídica à propriedade inventiva, não há como se cogitar que as invenções teriam caído em domínio público.
De outra parte, no que diz respeito à tese da proibição do retrocesso social sustentada na inicial da ação direta, tem-se como certo que situações de transitoriedade são capazes de legitimar a restrição a direitos fundamentais.
A restrição a direitos fundamentais será legítima quando não lhes aniquilar o núcleo essencial e, paralelamente, quando atender aos três subprincípios da máxima da proporcionalidade (adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito).
Aliás, a regra da transitoriedade torna possível a conciliação da proibição do retrocesso com a segurança jurídica: previsto o prazo de duração da nova regra e sendo ela compatível com o ordenamento jurídico e necessária ao atendimento de uma situação excepcional, transitória, nada terá de ilegítima.
No caso da patente pipeline, um dos fundamentos dessa excepcionalidade é, justamente, a proteção de direito fundamental do inventor, bem como da promoção das pesquisas científica e técnica.
Essas e outras considerações sobre o tema foram tecidas em nosso estudo anterior: A repercussão, no regime da patente pipeline, da declaração de nulidade do privilégio originário (publicado na Revista da Associação Brasileira de Propriedade Intelectual ABPI, n.º 66, set/out. 2003, p. 12-37).
Clèmerson Merlin Clève é professor titular de Direito Constitucional da UFPR e da UniBrasil, advogado e parecerista, sócio fundador do escritório Clèmerson Merlin Clève Adv. Ass.
Melina Breckenfeld Reck é professora de Direito Econômico da UniBrasil, mestre em Direito do Estado pela UFPR, advogada, sócia do escritório Clèmerson Merlin Clève Adv. Ass.
