Antes de adentrarmos no referido assunto necessário esclarecer que o pertinente artigo não visa criar polêmica referente à referida união, bem como discutir critérios religiosos, mas sim comentar de forma objetiva os aspectos legais brasileiros pertinentes ao tema em questão.
A união homoafetiva ainda está longe de ter uma legislação específica sobre o tema, pois envolve diversos conceitos e concepções criados ao longo dos séculos.
Projetos de leis bailam no Congresso Nacional visando solucionar o referido tema.
Nossos tribunais na maioria das vezes denotam o conservadorismo do Judiciário, contudo, como o referido tema não possui legislação específica, competindo ao julgador, conforme se apreende nos ensinamentos de Introdução do Estudo do Direito, julgar de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito para balizar sua decisão, determinado inclusive no art. 4.º da Lei de Introdução ao Código Civil.
Ocorre que a maioria das decisões judiciais efetuadas está se pautando no reconhecimento de união estável, pois não existe uma brecha na legislação considerando casamento entre pessoas do mesmo sexo.
Vários Magistrados entendem que não pode ocorrer discriminação em razão do sexo, pois todos são iguais perante a lei.
O artigo 226 da Constituição Federal determina que:
“A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
(…)
§ 3.º- Para efeito de proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.
Muito se discute em relação ao referido artigo, pois ao se reconhecer que a união estável é efetuada apenas nos relacionamentos existentes entre homens e mulheres, temos uma colisão com o art. 5.º da Constituição Federal, que garante a igualdade sem distinção de qualquer natureza e a todas as pessoas.
Outrossim, nossa legislação não determina como será a composição da família e sexo, mas se limita a informar que será entre duas pessoas, em virtude desta lacuna diversos tribunais e jurisprudências já estão reconhecendo a união estável entre pessoas do mesmo sexo.
Quando falamos em partilha de bens a Súmula 380 do Supremo Tribunal Federal também vale para os parceiros homossexuais, Súmula esta que determina:
Comprovada a existência de sociedade de fato entre os concubinos, é cabível a sua dissolução judicial, com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum.
Também em recente decisão editada pela Agência Nacional de Saúde (ANS), através da Súmula Normativa n.º 12 publicada no dia 4 de maio de 2010 no Diário Oficial da União, temos o seguinte entendimento:
Para fins de aplicação à legislação de saúde suplementar, entende-se por companheiro de beneficiário titular de plano privado de assistência à saúde de pessoa do sexo oposto ou do mesmo sexo.
A decisão determina que os casais do mesmo sexo possam incluir seu parceiro como dependente no plano de saúde, cabendo as operadoras a definição da forma como deverá ser a referida comprovação a ser apresentada pelos interessados.
Se a pertinente inclusão não for deferida ou ocorrer obstáculo a mesma, a pessoa que se sentir lesada deverá procurar os meios legais, pois, até o momento, alguns dos direitos outorgados aos casais homossexuais levam como parâmetro considerações do Código Civil e Constituição Federal, que estabelecem a promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade ou qualquer outra forma de discriminação.
Apesar do tema ainda não estar pacificado, não podemos esquecer que o direito tem que se aperfeiçoar com a sociedade e ser dinâmico, buscando sempre se evoluir.
Independentemente de divergências sexuais ou religiosas, não podemos nos esquecer que vivemos em um país democrático, onde um dos princípios da democracia é a contrariedade a discriminações e o respeito à legislação, portanto, quem se sentir lesado independente de raça, credo, sexo ou religião deverá coibir a ilegalidade buscando o auxílio do Poder judiciário.
Gislaine Barbosa de Toledo é advogada.
