Das inovações trazidas pela Emenda Constitucional n.º 45/2004, de 08/12, publicada em 31/12/04, se sobressai a exigência de três anos, no mínimo, de atividade jurídica do bacharel em direito candidato ao concurso da magistratura (art. 93, I, da CF).
A nova regra tomou de surpresa os recém formados em Direito e principalmente os tribunais cujos concursos para ingresso na carreira se encontravam em andamento, assim como os certames com publicações de editais prestes a se realizarem.
O primeiro questionamento, e com muita razão de ser, se focou na auto-aplicabilidade do novo preceito, posto que o ?caput? do art. 93 da CF estabelece que ?lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios?, dentre os quais o da aludida exigência de prática jurídica.
Diante dessa dúvida, os tribunais brasileiros, cada um a seu modo, passaram a regulamentar esse requisito, pois os concursos não poderiam ser paralisados em virtude da ausência de definição de critérios. No caso do Paraná e de São Paulo, a princípio, flexibilizou-se o requisito, admitindo-se inclusive estágios realizados durante o período acadêmico, medida aceita como justa e razoável diante da então lacuna regulamentadora.
Na redação do ?caput? do art. 93 da CF, pode-se interpretar o vocábulo ?princípios? no sentido de ?diretrizes?, tanto que vários deles vêm sendo aplicados desde a promulgação da nova Constituição, independentemente da Lei Complementar que disporia sobre o Estatuto da Magistratura (atualmente, quinze princípios são alinhados no art. 93 da CF).
Em sua grande maioria, essas diretrizes são de observância obrigatória ao legislador, mas não, normas que, para sua efetiva aplicação, dependam de providência legislativa.
Nunca se pôs em debate, antes da EC 45/04, dependessem de regulamentação pelo Estatuto da Magistratura as normas (?princípios?) que estabeleceram pressupor a promoção do magistrado por merecimento ?dois anos de exercício na respectiva entrância e integrar o juiz a primeira quinta parte da lista de antigüidade desta, salvo se não houver com tais requisitos quem aceite o cargo vago? (inc. II-b, art. 93/CF) e a que, na apuração da antigüidade, ?o tribunal somente poderá recusar o juiz mais antigo pelo voto de dois terços de seus membros? (inc. II-d, art. 93/CF).
Mesmo a acirrada discussão, logo no início da vigência da nova Carta Fundamental, acerca da expressão ?classe de origem? contida no art. 93, III, da CF (antes da extinção dos Alçadas pela EC 45/04) jamais foi evitada por estar na dependência de Lei Complementar que viesse traduzir seu significado.
Observa-se, então, que o nosso constituinte, no setor judicial (art. 93/CF), ao referir-se e ao alinhar princípios, fixou requisitos e diretrizes a serem obrigatoriamente contemplados no Estatuto da Magistratura.
De acordo com posicionamento do Supremo Tribunal Federal, ?as normas inscritas no artigo 93 da Constituição da República muito mais traduzem diretrizes, de observância compulsória do legislador, do que regras dependentes, para sua efetiva aplicação, de ulterior providência legislativa. A eficácia e a aplicabilidade das normas consubstanciadas no art. 93 da Carta Federal não dependem, em princípio, para que possam operar e atuar corretamente, da promulgação e edição do Estatuto da Magistratura? (MC/ADIN 189-2/RJ, Rel. Min. Celso de Mello, j. 18/4/90).
E a exigência dos três anos, no mínimo, de atividade jurídica para o candidato à magistratura se insere no raciocínio de imediata eficácia e de auto-aplicabilidade?
Pode-se inferir que essa exigência apresenta-se como exceção à regra da auto-aplicabilidade, porquanto não há definição do que vem a ser ?atividade jurídica? e muito menos se nela se englobam atividades acadêmicas em estágios idôneos reconhecidos por lei.
Tanto que, mesmo a Alta Corte, no julgado antes transcrito, ressalvou que a eficácia e a aplicabilidade das normas consubstanciadas no art. 93 da Carta Federal não dependem, em princípio, para que possam operar e atuar corretamente, da promulgação e edição do Estatuto da Magistratura.
Portanto, a regulamentação de ?atividades jurídicas?, por três anos, no mínimo, como requisito para a realização do concurso à magistratura depende, a rigor, de regulamentação por lei complementar, inclusive quanto ao termo inicial desse triênio, de molde a não gerar dúvidas aos tribunais e aos vocacionados à carreira.
A matéria deveria ser regulamentada após debate com diversos segmentos da classe jurídica, visando à melhor e à eficiente seleção de magistrados. E, enquanto isso não ocorresse, os concursos à magistratura não exigiriam esse requisito.
Quanto ao critério utilizado pela EC 45/05, enaltece-o Manoel Antônio Teixeira Filho: ?Um magistrado que tenha exercido a advocacia leva para a toga, a par dos conhecimentos jurídicos teóricos hauridos no período acadêmico, principalmente, a serenidade, a segurança e a vivência profissional indispensáveis ao exercício dessa relevante função. Magistrados assim não só possuem maior sensibilidade social, como se preocupam em respeitar os horários estabelecidos para as audiências, pois, não raro, já viveram o dissabor de aguardar, horas e horas, nos desconfortáveis corredores dos fóruns, o início de uma audiência?(1)
Já Luciano Chaves de Farias(2) demonstra ceticismo (ou interpreta a realidade) quanto à exigência de três anos de atividade jurídica: ?O que, provavelmente, poderia acontecer, caso se consolidasse a cobrança da atividade advocatícia com a participação mínima em processos judiciais, seria a inevitável troca de favores de colegas de profissão, que não teriam o mínimo prejuízo profissional ao permitir a colocação da assinatura de outros ?advogados? nas suas petições. (…) o candidato, para preencher o requisito, ficaria em casa estudando e pediria a um amigo advogado (de fato) para assinar suas petições. Assim, a nova exigência constitucional estaria, completamente, desprovida de efetividade, de eficácia social, pois não estaria sendo atendida a sua intenção primaz. Isso nos remete a um célebre pensamento manifestado na primeira metade do século XX, pelo mestre francês RIPERT, que é tão bem aplicável ao caso: ?quando o Direito ignora a realidade, a realidade se vinga, ignorando o Direito (RIPERT, Georges. Aspectos Jurídicos do Capitalismo Moderno. p. 33)?.
De qualquer modo, das críticas e loas a respeito, pode-se extrair que a maturidade é o ponto forte para o ingresso na magistratura, e esses três anos servirão, minimamente, para a contínua reflexão sobre a carreira que o bacharel em Direito pretende seguir, independentemente da prática jurídica.
O ideal nem sempre acompanha as mazelas do cotidiano, daí a exigência de atividade jurídica poder ser mascarada com artifícios já comentados, privilegiando os bem relacionados e com condições de se preparar com exclusividade ao concurso.
A idéia de maturidade e de experiência profissional do magistrado não é nova, mas o concurso público bem elaborado(3) e um estágio posterior ao ingresso – estruturado com zelo e sem improvisações, poderiam suprir essa visão prática, igualando os candidatos, atendendo aos anseios de uma realidade brasileira, em que, por muito tempo, a magistratura foi elitizada.
Mesmo juristas de escol, quando defendem a exigência de experiência profissional precedente ao concurso, distanciam-se da visão moderna da formação posterior ao ingresso na carreira, adotada em países desenvolvidos, sem se aperceber estarem indiretamente louvando a elitização do Judiciário e a desigualdade entre os pretensos juízes.
Dalmo Dallari(4), dos mais respeitados juristas e humanistas de nossa história jurídica, afirma que ?os concursos realizados pelos tribunais, com a participação obrigatória dos advogados, têm demonstrado ser um bom caminho, sendo necessário enfatizar a exigência de maior experiência dos candidatos, o que poderia ser feito mediante a fixação de idade mínima de trinta anos, e de cinco anos, pelo menos, de prática efetiva de uma profissão jurídica. Não há dúvida de que um bacharel com menos de trinta anos de idade pode, eventualmente, ter a experiência necessária, como também pode ocorrer que um juiz chegue aos setenta anos precisando de mais amadurecimento, mas esses casos seriam excepcionais e não justificariam uma regra diferente? (negritou-se).
Aliás, foi com o rompimento da longa tradição portuguesa de o Ministério Público ser a magistratura vestibular da judicial que tomou corpo a preocupação das autoridades lusas da área com a ação formativa de natureza prática profissionalizante(5).
2. Improvisação substitutiva da formação institucionalizada de magistrados no Brasil
A Emenda Constitucional n. 45/06, ao implantar a exigência de três anos de atividade jurídica àqueles que pretendem ingressar na magistratura, tenta, com notória improvisação, adotar medida paliativa a um problema tão relevante como o do recrutamento de magistrados e o de sua formação.
Andou para trás essa parcial reforma do Judiciário, pois a tendência mundial, baseada no modelo francês, é o da formação institucionalizada de magistrados: após sua aprovação em concurso público, submete-se o novo juiz a um período, às vezes longo, de preparação à carreira em todos os aspectos e vertentes, com ênfase à atividade teórico-prática(6).
A implantação dessa sistemática, com observância de nossas peculiaridades, não seria nada complicado, mas dependeria de vontade política(7). No mínimo, manter-se-ia o anterior sistema (sem a exigência dos três anos de atividade jurídica), com estágio probatório de dois anos, precedente ao vitaliciamento, regulamentado(8) uniformemente, no qual o acompanhamento do magistrado seria de extremo rigor, com eliminação, ao final, dos que não se mostrarem vocacionados e produtivos, ou os que denotarem conduta incondizente com o exercício da magistratura.
Pode-se dizer que a EC 45/04, apesar da exigência de três anos de atividade jurídica, se preocupou com esse aspecto, todavia de forma aberta e genérica, prenúncio de que a norma se tornará programática. Diz o inc. IV do art. 93 da CF, em decorrência da EC 45: ?previsão de cursos oficiais de preparação, aperfeiçoamento e promoção de magistrados, constituindo etapa obrigatória do processo de vitaliciamento a participação em curso oficial ou reconhecido por escola nacional de formação e aperfeiçoamento de magistrados? (negritou-se).
Quando se regulamentará a obrigatoriedade desses cursos na fase de vitaliciamento? Qual o período de freqüência?
A reforma, no fundo, trouxe implicitamente a idéia do magistrado mais maduro ao exercício da magistratura, independentemente da atividade jurídica (vaga exigência), vez que, posteriormente à aprovação, essa prática poderia ser ministrada com seriedade, bem assim o contato com advogados, membros do Ministério Público, delegados de polícia e auxiliares da justiça, com muito mais eficácia do que a comprovação de três anos de atividade jurídica(9).
Por que, então, não limitou tão-somente um período de carência para a inscrição nos concursos da magistratura, com investimento na fase posterior à aprovação do candidato, em que a prática seria determinantemente direcionada ao futuro juiz? No Paraná, antes da Constituição Estadual de 1989, exigiam-se dois anos de colação de grau em Direito para se inscrever no concurso, o que proporcionava uma média de idade dos candidatos em torno de 25/26 anos, moços ainda, mas com dois anos para decidir acerca da profissão futura. Naturalmente, havia e há os candidatos mais maduros, com mais idade e vivência forense.
Com relação à formação institucionalizada (e que homenageia o princípio da igualdade), cite-se um exemplo internacional e resumidamente: em Portugal(10), para se inscrever ao concurso (Centro de Estudos Judiciários), o candidato deve possuir dois anos, na data de abertura do certame, de licenciatura em Direito por universidade portuguesa ou habilitação acadêmica equivalente à face da lei portuguesa. Aprovado, o candidato, que passa a perceber parte dos vencimentos de um juiz novel, e se denomina ?Auditor de Justiça?, se submete à fase de formação, que se divide em duas etapas: a) – fase de atividades teórico-práticas com duração de 22 meses; b) – fase de estágio, com duração de 10 meses, em que os magistrados exercem. com a assistência de formadores, mas sob responsabilidade própria, as funções inerentes à magistratura, com os respectivos direitos, deveres e incompatibilidades(11).
Nenhum magistrado, num sistema de formação de 32 meses, a isso se acrescentando a formação contínua, restará inapto ao exercício de seu mister, daí a exigência de três anos de atividade jurídica não ser fator preponderante para que, por isso, se torne o candidato um bom juiz.
Ademais, um paradoxo é de ser mencionado: o modelo tradicional de concursos de ingresso à magistratura inclui, em vários tribunais, a fase de sentença. O candidato, que, via de regra, nunca fora juiz, deverá demonstrar à banca que sabe sentenciar, ou seja: demonstrará, à primeira vista, estar apto para praticar a judicatura criminal e cível, posto que as provas de sentença tomam muito tempo de seu estudo preparatório.
Tem-se, assim, que a medida política necessária foi adiada: formação institucionalizada do magistrado posteriormente à sua aprovação no concurso.
Qualquer medida que tenda a suprir essa formação implicará um único resultado: a maturidade do verdadeiramente vocacionado, daquele que não vê a magistratura como seu ?primeiro emprego?, como mera colocação ?no mercado?, sem, porém, adquirir o preparo necessário à iniciação na carreira.
Não creio seja adequado dizer que esses três anos (ou qualquer período de carência, tal como os dois anos antes exigidos no Paraná) afastem bons candidatos da magistratura, porque, nesse interregno, poderão abraçar carreiras em que alcancem sucesso financeiro.
A maturidade vocacional é relevante àqueles que pretende seguir a carreira da magistratura(12). Merecem reflexões a dose de sacrifício (trabalho no interior do Estado), o estudo constante, o trabalho árduo (o excesso de serviço é ponto presente na magistratura, também por falta de vontade política!) e a compreensão da família.
Se o tempo (independentemente da atividade jurídica) afastar algum ?futuro juiz? do concurso, por certo nenhuma vocação possuía esse candidato, mas sim o intento de um bom emprego, sem se preocupar com os problemas que enfrentaria(13).
Ao enfocar as vantagens e desvantagens da profissionalização dos juízes, Dalmo Dallari(14) consigna que, nesse sistema, ?há também o perigo de se ter o juiz-burocrata, que vê na magistratura apenas a possibilidade de um bom emprego, com remuneração elevada e propiciador de prestígio social?.
Assim sendo, o modelo ideal, e sem demasiado sonho, seria o de se exigir um período de carência (dois anos p. ex.), em que o pretenso juiz pudesse amadurecer a idéia de prestar jurisdição ao povo de seu país. Depois disso, realizar-se-ia um rigoroso concurso (com modelos modernos e eficazes(15), sem prova de sentença e sem prova oral ou oral meramente classificatória), incluindo o candidato em um sistema de formação posterior (institucionalizada), com sério acompanhamento no estágio probatório, em que não só os conhecimentos técnicos fossem avaliados, mas também sua aptidão, suas condições morais e sociais, exames esses realizados com cientificidade(16).
(Segue)
Notas:
(1) ?Breves Comentários à Reforma do Poder Judiciário (com ênfase à Justiça do Trabalho)?, São Paulo: LTr, 2005, p. 39.
(2) ?Análise crítica da exigência de três anos de atividade jurídica para o ingresso nas carreiras da Magistratura e do Ministério Público?. Disponível em http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7143. Acesso em: 7/9/06.
(3) Conforme José Renato Nalini, ?os Tribunais continuam fazendo o seu recrutamento de forma empírica e obsoleta. As Comissões de concurso não são permanentes, mas fortuitas. A escolha de seus integrantes se faz quase sempre como homenagem a profissionais bem sucedidos na atuação, nem sempre familiarizados com critérios modernos de seleção. As provas privilegiam a memorização de doutrina e alguma jurisprudência localizada, mas não se incentiva a capacidade crítica do candidato. Dele se exige uma conformação com o perfil de juiz idealizado pelo examinador episódico e nenhuma criatividade. A reiteração de concursos iguais se manteve incólume durante décadas. Como se o mundo também não tivesse se alterado. Como se a população não tivesse crescido geometricamente e, com ela, as explosões de violência, de miséria, de desemprego e de acesso das grandes massas excluídas à realidade da comunicação. Despertando nelas o irrefreável desejo de fruir de uma cidadania prometida, não cumprida e operacionável apenas mediante atuação do Judiciário. Perplexo e atônito diante das novas reivindicações sociais? (?O Futuro das Profissões Jurídicas?, São Paulo: Editora Oliveira Mendes, 1998, p. 105/106).
(4) ?O Poder dos Juízes?, São Paulo: Saraiva, 196, p. 25).
(5) José Maurício Pinto de Almeida, ?A formação de magistrados em Portugal e a estrutura judicial portuguesa. Relatório à Presidência do TJPR, 1993. Disponível no Centro de Documentação do TJPR, donde se extrai também que: ?Em 02 de Abril de 1976, a Assembléia Constituinte aprovou e decretou a democrática Constituição da República Portuguesa, que, em seu artigo 205, definia os tribunais como ?órgãos de soberania com competência para administrar a justiça em nome do povo?, e separou as carreiras da magistratura judicial e do Ministério Público.
A magistratura portuguesa era, até então, estruturada em carreira única; o Ministério Público servia como magistratura preparatória da magistratura judicial. Ingressava-se na magistratura do Ministério Público meconcurso meramente acadêmico após a licenciatura em Direito, e, depois de um número variável de anos como Delegado do Procurador da República (o equivalente, no Brasil, a Promotor de Justiça – na esfera estadual – e Procurador da República – na federal), realizava-se, perante uma banca (?júri?) constituída por professores universitários e magistrados judiciais, novo concurso, igualmente teórico e diante de banca identicamente composta?.
(6) Há quase cinqüenta anos, Mário Guimarães defendia aos novos magistrados estágios junto a juízes e desembargadores, atuando como seus auxiliares, que os assistiriam e os fiscalizariam no início da carreira (?O Juiz e a Função Jurisdicional?, Rio: Forense, 1958, p. 92).
(7) João Pedro Gebran Neto, em monografia intitulada ?A Escola da Magistratura e a Formação do Juiz?., alertou a respeito: ?Os diversos problemas que afligem o Brasil, sejam de que ordem for, saúde, ensino, cultura ou como a formação e recrutamento dos magistrados, nem sempre dependem de reformas legislativas, mas apenas de vontade político-administrativa de nossos dirigentes de qualquer órgão ou Poder, para implementá-las? (?Escola da Magistratura e Formação do Juiz? (Concurso de Monografias promovido pela AJUFE)/ Centro de Estudos Judiciários. Brasília: Conselho da Justiça Federal, 1995, p. 158).
(8) Sistema semelhante existe no Tribunal de Justiça do Paraná (ac. 7555, do Conselho da Magistratura). O acompanhamento é realizado por um juiz formador.
(9) A rigor, preparação o candidato demonstra no concurso, sendo que aspectos práticos inerentes à magistratura na chamada fase de formação. Daí ser mais importante um período de amadurecimento (carência de dois anos, p. ex.) do que a experiência jurídica, que muitas vezes é específica e nada diz com o que o futuro juiz deve saber.
(10) O professor brasileiro Ricardo Arnaldo Malheiros Fiúza, dos maiores realizadores de transformações no sistema de formação de magistrados no Brasil, em seminário sobre ?Formación y Perfeccionamento de Magistrados?, promovido pela Universidade ?Diego Portales? e pelo Instituto de Estudos Judiciais, em Santiago do Chile em agosto de 1988, afirmou: ?De todo visto y estudiado, percebimos que el modelo portugués, adaptado a las peculiaridades brasileñas, seria el mas conveniente? (?Notícia sobre el ingreso en la carrera, perfeccionamento y formación de la magistratura judicial en el estado de Minas Gerais, Brasil?, in Revista do Curso de Direito da Universidade Federal de Uberlândia vol. 18, 1989, p. 345/357.
(11) Disponível em www.cej.pt acesso em 18/9/06
(12) Manoel Antônio Teixeira Filho aplaude a iniciativa dos três anos de atividade jurídica, ponderando: ?A medida é salutar, pois se destina a fazer com que a pessoa ingresse na magistratura com um mínimo de experiência jurídica, ou seja, de contato com a realidade prática. Os fatos da vida têm demonstrado, com freqüência, que quando o bacharel em direito ingressa na magistratura sem nenhuma experiência profissional tende a ser insensível, extremamente formalista, e a deixar-se dominar por uma certa soberba, que tem sido responsável, em grande medida, pela dificuldade de relacionamento com as partes, com os advogados, e até mesmo com os serventuários? (?Breves Comentários à Reforma do Poder Judiciário (com ênfase à Justiça do Trabalho)?, São Paulo: LTr, 2005, p. 38).
(13) Comenta Accácio Cambi: ?Da exigência da comprovação do exercício da atividade jurídica, contudo, decorrem aspectos positivos e negativos. Quanto aos primeiros, porque, demonstrando o candidato que já atuou, como operador do direito, nas várias áreas disponíveis, este estará melhor orientado na prática do dia-a-dia no trato das coisas da justiça, sempre, porém, pela ótica do advogado. Com relação aos segundos, porque tal exigência não possibilitará ao vocacionado, ainda jovem e que, recentemente, concluiu o curso de direito, ingressar, desde logo, na carreira da magistratura, obrigando-o a cumprir o prazo mínimo de três anos de atividade jurídica, que poderá afastá-lo daquela vocação, quer porque, atuando como advogado, possa ele obter sucesso pessoal e econômico, quer porque, decorrido o prazo exigido por lei, não mais tenha interesse em retomar os estudos, preparando-se para o concurso. Poderá ocorrer, também, que somente aqueles candidatos que não obtiveram sucesso na advocacia e não são vocacionados – venham a interessar-se pela magistratura com a finalidade tão-somente de conseguir uma aposentadoria mais vantajosa? (?Reforma Constitucional do Judiciário. Exigência prévia de atividade jurídica para ingresso na magistratura. Considerações?, ?in? ?Reforma do Judiciário (primeiras reflexões sobre a Emenda Constitucional n. 45/2004?, Coordenada por Teresa Arruda Alvim Wambier et alii, p. 14).
(14) Ob. cit., p. 24.
(15) José Renato Nalini, uma das maiores autoridades na matéria concurso público/formação de magistrados no Brasil, observa que ?o concurso público, na fórmula consagrada de submissão do candidato a provas escritas, orais e exame psicotécnico, não tem comunicado eficácia ao recrutamento dos mais aptos. Verdade que a imensa maioria dos Juízes se enquadra no contexto da razoabilidade. As exceções, contudo, podem existir, e, quando existem, causam malefício. Geram descrédito da instituição, levando à generalização de situações muito particulares e colocando sob suspeita a integralidade dos juízes. Em havendo possibilidade de restringir os riscos no recrutamento, afeiçoando seus métodos às necessidades do país e do contexto histórico, seu exame há de merecer consideração?. E prossegue Nalini afirmando que ?muitas das circunstâncias comprometedoras da realização de Justiça menos imperfeita, e que derivam de faltas pessoais dos juízes, somente no decurso da carreira e, muita vez, em virtude desta, é que se tornam visíveis. Outras são detectáveis mediante prazo maior de observação do candidato, hoje inviável diante do esquema de concurso e da urgência com que se pretende preencher os vazios no Judiciário? (Recrutamento e preparo de juízes, São Paulo: RT, 1992, p. 94/5).
(16) Sálvio de Figueiredo Teixeira, magistrado que sempre demonstrou preocupação com o tema do recrutamento e da formação dos juízes, já destacou: ?Não mais se pode contentar com a aferição de conhecimento dos candidatos através do concurso de provas e títulos e das condições pessoais dos mesmos mediante simples informações, nem sempre prestadas com o necessário rigor, ou mesmo através de entrevistas do candidato no momento da argüição. Convenhamos que tal sistema é acientífico primário e de pouca eficiência, há muito superado nos países mais desenvolvidos? (?A Escola Judicial no Brasil?, in Revista AJUFE edição nacional, n.º 40, março de 1994, p. 111).
José Maurício Pinto de Almeida é desembargador do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná. Professor da Escola da Magistratura do Paraná e do Centro de Estudos Jurídicos do Paraná. Professor Emérito da Faculdade de Direito de Curitiba. Membro do Centro de Letras do Paraná, do Instituto de Magistrados do Brasil. E da Academia de Cultura de Curitiba.
