Uma vez que as partes definiram seu interesse em prosseguir em uma negociação, com a definição do preço e da estrutura do negócio, tem início uma das fases mais dramáticas do processo: a realização da auditoria na empresa-alvo (due diligence, em inglês), a fim de detectar possíveis passivos que possam impactar a transação. Quase invariavelmente, o resultado dessa investigação acaba por revelar situações indesejadas na empresa-alvo, estabelecendo um impasse e, conseqüentemente, tensão entre as partes. Muitas fusões e aquisições terminam nessa fase, diante da impossibilidade de contornar os riscos identificados.
Um dos mecanismos mais utilizados para lidar com esse tipo de situação é o estabelecimento de uma cláusula, no contrato principal da operação (não é correto pensar somente em compra e venda, pois a operação pode ter diversas outras modelagens), dispondo que parte do investimento contemplado na operação ficará retido por um determinado período, para fazer frente a possíveis passivos que poderão aflorar nos anos seguintes à concretização do negócio. Normalmente, esse montante fica depositado numa conta bancária, aberta especialmente para esse fim e sujeita a certas regras específicas para ser movimentada (as quais refletem o que foi acertado entre as partes no contrato). Essa conta é chamada conta-garantia (muitas vezes, referimo-nos a ela em seu termo em inglês: escrow account).
As partes normalmente negociam que a conta-garantia existirá pelo maior período de prescrição aplicável aos passivos que foram levantados durante a realização da auditoria na empresa-alvo. O contrato principal da operação disporá acerca do mecanismo que será utilizado para movimentação dos recursos depositados na conta-garantia, o qual é suplementado pelas previsões de um contrato específico com a instituição financeira na qual os recursos ficarão depositados (escrow agreement).
Usualmente as partes também estabelecem que, em havendo uma condenação judicial (ou arbitral) definitiva, seja contra a empresa-alvo, seja contra o comprador, e que derive de passivos oriundos de fatos anteriores ao fechamento, poderá a empresa-alvo ou o comprador, conforme o caso, retirar da conta-garantia valor suficiente para fazer frente a tal condenação.
Decorrido o prazo de validade da conta-garantia e, não havendo demandas judiciais ou arbitrais em curso e cujos valores devam ser cobertos pela conta-garantia, libera-se o valor remanescente ali depositado ao vendedor. Importante destacar que, inobstante a liberação de eventual valor remanescente ao vendedor após decorrido o prazo de validade da conta-garantia, nada impede que o contrato principal da operação disponha que o vendedor continuará responsável por indenizar o comprador (ou a empresa-alvo) por passivos pré-fechamento sem que, contudo, haja valores já segregados para fazer frente a tais passivos.
O mecanismo de escrow traz maior segurança jurídica para as partes nas operações de fusão e aquisição, pois minimiza os riscos de que o comprador (ou mesmo a empresa-alvo) venham a responder por passivos oriundos de fatos anteriores ao fechamento. Um mecanismo de escrow bem definido e com regras claras incentiva a realização de operações desta natureza, tornando os ativos mais atraentes para aquisição, já que o comprador minimiza sua exposição a passivos pré-fechamento.
José Ricardo de Bastos Martins (josericardo.martins@peixotoecury.com.br) e Rafael Villac Vicente de Carvalho, são, respectivamente, sócio e advogado sênior da área societária do Peixoto e Cury Advogados.