O dano moral e a valorização da dignidade humana

O direito à compensação pelos danos morais passou a fazer parte expressa do direito brasileiro através da inserção na Constituição da República Federativa do Brasil de 5 de outubro de 1988, no art. 5.º, inciso X, segundo o qual “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material e moral decorrente de sua violação”.

O instituto do dano moral serve de instrumento de valorização da dignidade da pessoa humana, alargando, pois, a noção de sujeito de direito, que até então era insuficiente para alcançar as pessoas desprovidas de patrimônio tangível. Assim, como as pessoas eram protegidas pelo que possuíam de patrimônio e não pelo que eram, ficavam colocadas à margem do direito pátrio.

Posteriormente, com o advento do Novo Código Civil brasileiro, Lei n.º 10.406, de 10 de janeiro de 2002, no plano infraconstitucional, foi outra vez repetida a hipótese de compensação dos danos morais no art. 186: “aquele que por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.

Observa-se das duas hipóteses legais que o legislador apenas expressa a ilicitude da conduta do ofensor aos direitos morais e sua compensação. Não menciona, todavia, quais os bens jurídicos lesados ou tutelados, nem tampouco conceitua, neste aspecto, o bem lesionado pela conduta ilícita do ofensor, cabendo a doutrina e a jurisprudência esta tarefa, inclusive, por ser conceito, de certa forma, indeterminado.

Diante dessa falta de clareza da lei, motivamo-nos na tentativa, com este artigo, de buscar na doutrina especializada, não o conceito de dano moral, mas o de dignidade da pessoa humana, base sobre a qual achamos que melhor incide a lesão aos direitos morais das pessoas. Com isso, procuraremos mostrar o desacerto de parte da doutrina, ainda mínima, que crê estar havendo a “banalização do dano moral”.

De passagem, em verdade, preferimos advogar a tese de que o dano moral está posto, ao reverso, como instrumento de resgate da dignidade da pessoa humana ao invés de sua banalização. As pessoas, na fase moderna, em que tudo é permitido, muitas vezes não se creditam mais o mesmo respeito de outrora. Não existem, salvo raríssimas exceções, reverências, nem mesmo respeito àquelas pessoas mais velhas ou àquelas que ocupam funções públicas de Estado como os Magistrados e os membros do Ministério Público que, ao longo dos anos, de tanto fazerem bons serviços e procurarem o bem merecem e angariam o respeito de todos.

Velhos e crianças são colocados no mesmo patamar de consideração. Esmeram-se as pessoas para não danificar um bem material, o que parece fazer parte da nossa cultura. Mas, quando em jogo a própria pessoa, não se verifica a mesma preocupação cultural e sim a absoluta e completa ausência de antecedentes culturais nesse aspecto, preferindo amealhar o bem material em detrimento da dignidade humana.

Não se dá a mínima importância para os direitos personalíssimos imanentes às pessoas, tampouco para com os semelhantes. Demonstram pouca ou nenhuma sensibilidade para com o sentimento de outrem. Na disputa por um bem material, para alcançá-lo, se tiver que ofender os direitos personalíssimos das pessoas, não poupam esforços, conquanto que seja por todos os meios e fins justificada a apreensão de dita coisa material.

O instituto do dano moral, por meio da função pedagógica do Poder Judiciário com suas decisões construindo um regime jurídico de valor da dignidade da pessoa humana, com o passar tempo, espera-se que ocorra a transformação cultural nas pessoas para, em qualquer situação, mesmo quando objeto de conflito um bem material da vida, se abstenham de interferir na seara mais cara ao ser humano: a sua dignidade. Espera-se que o instituto do dano moral sirva como instrumento de valor desta mesma dignidade com suas sub-espécies: intimidade, honra, vida privada e outros sentimentos humanos e outros em construção.

Por isso, a melhor doutrina inclina-se no sentido de que o dano moral ofende a dignidade da pessoa humana. Mas, com isso, é preciso saber o conceito de dignidade humana, tarefa a que se propõe este trabalho, buscando oferecer um norte seguro para a correta aplicação do direito à compensação do dano moral, quando houver violação aos direitos da personalidade. Nesse sentido, “Normalmente, o que nos humilha, ofende, constrange, o que nos magoa profundamente, é justamente o que fere a nossa dignidade. O dano moral tem como causa a injusta violação a uma situação jurídica subjetiva extrapatrimonial, protegida pelo ordenamento jurídico através da cláusula geral de tutela da personalidade que foi instituída em sua fonte na Constituição Federal, em particular e diretamente decorrente do princípio (fundante) da dignidade da pessoa humana (também identificado com o princípio geral de respeito à dignidade humana” (MORAES, Maria Celina, Bodin de. Danos à Pessoa, uma Leitura Civil-Constitucional dos Danos Morais, Renovar, Rio de Janeiro, 2003, p. 133).

A dignidade humana é um princípio fundante, como se vê. Mas dizer isso é pouco diante da complexidade valorativa e espiritual do ser humano, com seus mistérios e sensibilidades.

É preciso buscar a conceituação de dignidade da pessoa humana para obter um mínimo de segurança jurídica neste campo. Para Bodin de Moraes, “a Ciência do Direito, através de seus conceitos, elabora construções, classificações e categorias jurídicas de modo a fazer com que se garanta, minimamente que seja, a idéia da `certeza do direito’, com o que se pretende assegurar alguma segurança e estabilidade nas relações jurídicas intersubjetivas. Os conceitos jurídicos têm esta função, servem para permitir e facilitar a aplicação do direito” (ob. cit., p. 130).

“A pessoa humana, na verdade, se caracteriza por participar do magnífico fluxo vital da natureza (é seu gênero mais amplo), distinguindo-se de todos os demais seres vivos pela sua capacidade de reconhecimento do próximo, de dialogar, e, principalmente, pela sua capacidade de amar e a sua abertura potencial para o absoluto (é sua diferença específica) (concepção da pessoa humana fundada na vida e no amor); c) com esse fundamento antropológico, a dignidade da pessoa humana como princípio jurídico pressupõe o imperativo categórico da intangibilidade da vida humana e dá origem, em seqüência hierárquica, aos seguintes preceitos: 1-respeito à integridade física e psíquica das pessoas; 2- consideração pelos pressupostos materiais mínimos para o exercício da vida; 3- respeito às condições mínimas de liberdade e convivência social igualitária” (AZEVEDO, Antonio Junqueira. Caracterização jurídica da dignidade da pessoa Humana, Revista Trimestral de Direito Civil, Março de 2000, Vol. 9).

A raiz etimológica da palavra dignidade provém do latim dignus – dignitas, aquele que merece estima e honra, respeito, aquele que é importante, tem prestígio, consideração, nobreza, excelência. Indica a qualidade daquilo que é digno e merece respeito reverência. Em suma, relativamente ao ser humano é de se lhe reconhecer uma dignidade fixa e constitutiva de seu ser, “que lhe corresponde a nível ontológico de uma singular espécie, superior às demais por sua condição original ou inata” (ALVES, Cleber Francisco, O Princípio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana: O Enfoque da Doutrina Social da Igreja, Renovar, 2001, p. 110).

COMPARATO conceitua a dignidade como:

(…) um atributo essencial do homem enquanto pessoa, isto é, do homem em sua essência, independentemente das qualificações específicas de sexo, raça, religião, nacionalidade, posição social, ou qualquer outra. Daí decorre a lei universal de comportamento humano, em todos os tempos que Kant denomina de imperativo categórico: age de modo a tratar a humanidade, não só em tua pessoa, mas na de todos os outros homens, como um fim e jamais como um meio” (COMPARATO, Fábio Konder. In: Fundamentos dos direitos humanos, Revista Cultural dos Direitos Humanos, p. 61

MORAES:

“A dignidade é um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico devem assegurar, de modo que, somente excepcionalmente, possam ser feitas limitações ao exercício dos Direitos Fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos”. ( MORAES, Alexandre de, Direito Constitucional, p.47).

JABUR:

“É a reunião e manutenção ilesa da vida e de seus prolongamentos, de maneira que o direito à integridade corporal, à saúde, assim como o direito à liberdade socialmente regulada, o direito à honra, à privacidade, o direito ao trabalho e à educação, a uma velhice adequada e assistida, e o direito ao lazer, espelham a dignidade do ser humano” (JABUR, Gilberto Haddad, Liberdade de Pensamento e Direito à Vida Privada, Conflito entre Direitos da Personalidade, Revista dos Tribunais, 2000, p. 210).

CANOTILHO:

“(…) fundar o Estado sobre a dignidade da pessoa humana significa não só o reconhecimento do valor do homem em sua dimensão de liberdade, como também de que o próprio Estado se constrói com base nesse princípio e que ele abrange não só os Direitos individuais, mas também os de natureza econômica, social e cultural”. (CANOTILHO, José Joaguim Gomes, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, p. 284)

Por fim, representando a doutrina espanhola, PÉREZ traz um conceito próprio a respeito do princípio da dignidade da pessoa humana, nos termos seguintes:

“La dignidade de la persona no admite discriminación alguma por razón de nacimiento, raza o sexo; opiniones o creendeciais. Es independente de la edad, inteligência y salud mental; como de la conducta y comportamiento. Por muy bajo que caiga el hombre, por grande que se ala degradación, seguirá siendo persona com la dignidade que ello comporta. (…) El hombre conserva su dignidade hasta sua muerte”. ( PÉRES, Jesus G. La dignidade de la persona, p. 27/28)

A jurisprudência já concretizou o dano moral como ofensa à dignidade da pessoa humana, como se depreende do seguinte julgado:

Dano Moral. Indenização. Banco. Cliente foi impedido de entrar em agência bancária em virtude da existência de porta detectora de metais, mesmo depois de despojar-se de todos os seus pertences. Atendimento que se deu pelo lado de fora da agência, após o acionamento de forte esquema de segurança, sujeitando-se o usuário a passar por debaixo da porta os documentos para pagamento. Respeito à dignidade humana que não pode ser aviltado em nome da segurança. Instituições bancárias podem adotar meios não vexatórios para efetuar “revistas” em seus clientes e usuários” (TACív. SP, Ap. Sumária n.º 943158-3, 1.ª Câm. De Férias de Janeiro de 2001, jul. em 19.02.2001, Rel. Designado Juiz Plínio Tadeu do Amaral Malheiros).

Como se percebe dos conceitos e da jurisprudência, a velha noção de sujeito de direito parece insuficiente para garantir especial atenção à pessoa humana, à sua natureza frágil e vulnerável, entendendo que seria, talvez, mais útil ultrapassar o conceito de sujeito de direito que costumeiramente se vem denominando de indivíduo, em direção à proteção ampla, geral e irrestrita da pessoa humana, sob a perspectiva de que o Direito existe para proteger as pessoas e não ao contrário.

Acerca da insuficiência da noção de sujeito de direito, ouçamos a contundente crítica do professor LUIZ EDSON FACHIN para quem “tudo ainda se reduz a ingressar nesse foro privilegiado do sujeito de direito: aquele que tem bens, patrimônio sob si, compra, vende, pode testar, e até contrai núpcias. Para esses, o mundo do direito articulado sob as vestes do direito civil; para os demais, o limbo” (Limites e Possibilidade da Nova Teoria Geral do Direito Civil, Revista da Procuradoria Geral do Estado do Paraná, v. 4, p. 86-87, 1985).

Para que não se continue jogando as pessoas no “limbo”, a concepção da dignidade da pessoa humana, no momento, “tem se revelado importante, especialmente quando se pensa na existência de um núcleo irredutível, ao qual se vem chamando de `dignidade’, que vai servir de anteparo, muito mais eficaz, à tutela que se deseja proceder e mediante o qual o sem-número de situações em que a pessoa humana pode se envolver passa ter garantias imediata, através da cláusula geral de tutela. A importância de conceituar o dano moral como lesão à dignidade humana pode ser medida pelas conseqüências que gera, a seguir enunciadas. Assim, em primeiro lugar, toda e qualquer circunstância que atinja o ser humano em sua condição humana, que negue a sua qualidade de pessoa, será automaticamente considerada violadora de sua personalidade e, se concretizada, causadora de dano moral a ser reparado” (MORAES, Maria Celina Bodin de, ob. cit., pp. 187/188).

Em conclusão, procurou-se demonstrar os possíveis conceitos de dignidade humana e que a técnica de reparação do dano moral serve, no momento em que se mostra insuficiente a velha noção de sujeito de direito para abranger todos os mistérios do homem. Por isso, tutela-se a dignidade, como instrumento de valorização e resgate do ser humano pelo simples fato de ser portador de respeito independente de sua condição social, pois a Constituição do Brasil que não olvidemos de construir uma sociedade livre, justa e solidária, sem qualquer preconceito de origem, ração, sexo, cor, idade e outras formas de discriminação, artigo 3.º, incisos, I e IV da Constituição Federal do Brasil.

Para tanto, interpõe-se em seu lugar a concepção segundo a qual a pessoa humana é o valor-fonte de todos os valores e merece a tutela jurídica personalíssima por ser um fim em si mesmo, não obstante, ainda que sem patrimônio material para testar ou contrair núpcias.