Da Conduta para Consumo Pessoal – 3
Do Descumprimento das Sanções
A aplicação das sanções de admoestação verbal e multa, previstas no parágrafo sexto, respectivamente nos incisos I e II, do artigo 28, somente são possíveis de aplicação quando o acusado deixar de cumprir injustificadamente a pena lhe aplicada, seja através de aceitação da proposta do Ministério Público, seja pela sentença. Portanto, já na fase de execução da pena aplicada.
A admoestação verbal refere-se a chamada de atenção do infrator para o descumprimento das condições, ou por ele aceita na transação penal, ou fixada pelo juiz na sentença, informando das conseqüências desta conduta, que será a aplicação de sanção pecuniária, conforme adiante veremos.
Já a pena de multa constitui-se em aplicação de sanção pecuniária, nos moldes adiante postos.
Há ainda que se observar a necessidade de ser aplicada primeiro a sanção de admoestação verbal e somente após, caso ela não surta efeitos, no sentido do acusado cumprir a pena anteriormente acertada ou fixada, poderá ser aplicada a pena de multa, haja vista que a norma prevê a aplicação de forma sucessiva (art. 28, § 6.º, caput).
Esta pena pecuniária será fixada entre um patamar mínimo de 40 (quarenta) e um máximo de 100 (cem) dias-multa, segundo a capacidade do agente, no valor de cada dia, de um trinta avos, até o máximo de 3 (três) vezes o valor do maior salário mínimo vigente.
A quantidade de dias-multa deve considerar unicamente a reprovabilidade da conduta do agente, devendo ser devidamente fundamentada esta circunstância quando a pena for fixada além do mínimo legal, sob pena de nulidade.
A norma não fala se seria o valor do salário mínimo da data do fato ou da data da sua aplicação, entretanto, considerando que para a fixação de sanção pecuniária para outras modalidades de ilícitos penais, pensamos que seja o da data do fato.
Esta previsão, ao nosso ver, é muito inconsistente em termos de sanção penal, seja preventiva, educativa, etc., podendo, conforme for a condição econômica do infrator, ser escolhida para cumprimento, após propositadamente descumprir as condições impostas e não dar valia para a admoestação.
Não há dúvidas de que um infrator abastado financeiramente preferirá pagar a multa ainda que no valor máximo, do que prestar serviços à comunidade ou comparecer a cursos ou programas educativos.
E isso poderá ocorrer porque caso o infrator descumpra as sanções impostas ou pactuadas, a lei não prevê qualquer conseqüência, ainda que não haja o pagamento do valor aplicado a título de pena de multa.
Mesmo não havendo o pagamento da pena de multa, esta falta de cumprimento da sanção imposta, não poderá ser convertida em outra modalidade de reprimenda, muito menos em pena privativa de liberdade, face a revogação dos §§ 1.º e 2.º, do artigo 51, do Código Penal, pela Lei n.º 9.268/96.
Diante deste quadro pensamos que a norma em comento não andou bem quando cuidou do descumprimento das sanções aplicadas aos infratores, especialmente porque na prática, pela forma como foi regulada, poderá servir até mesmo de incentivo para o agente deixar de cumprir a obrigação imposta ou assumida.
Quando se trata de sanção penal não é possível que ela possa ficar a cargo o infrator para escolher, a seu gosto, a melhor forma de cumprimento, como poderá ocorrer na norma ora em comento.
Da Reincidência
Para esta modalidade de infração a reincidência, seja específica para este tipo de crime, seja em relação a outras, ou ainda aceitação de transação penal nos molde do artigo 61 e seguintes da Lei n.º 9.099/95, não é impeditivo para aplicação desta benese legal, face a falta de previsão neste normativo, independentemente de quantas forem as infrações praticadas pelo acusado.
Ao contrário, no artigo 28, § 4.º, está previsto que ?em caso de reincidência, as penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo de 10 (dez) meses?, sendo que para os não reincidentes o prazo é de no máximo cinco meses, como atrás já vimos.
Novamente surge dúvida quanto ao alcance desta previsão normativa. Ou seja: se está a falar em nova prática desta modalidade de infração ou se está a se referir ao infrator reincidente.
Caso a norma esteja se referindo a reincidência no seu aspecto técnico-jurídico, nos termos do artigo 63 do Código Penal, ela somente estará configurada caso a pratica da infração para uso de droga seja perpetrada após transitar em julgado condenação anterior, independentemente de sua modalidade.
No caso do agente haver sujeitado-se à transação penal, nos moldes do artigo 60 e seguintes da Lei n.º 9.099/95, independentemente da espécie de infração praticada, não se aplica esta causa de elevação do prazo de cumprimento das sanções aplicadas.
Diante desta falta de esclarecimento quanto ao que pretendeu o legislador quando referiu-se à reincidência, apesar de aparentemente dar-se a impressão que buscou alcançar a reincidência na modalidade de tóxico para consumo pessoal, face o princípio de que também a interpretação da norma deve ser sempre em favor do acusado, esta regra incide apenas para os casos de acusado reincidente, nos termos do conceito jurídico do instituto da reincidência.
Assim, o acusado desta modalidade de crime pode valer-se deste benefício quantas vezes contra ele for instaurada persecução criminal, sem o aumento do prazo de cumprimento da sanção, para até dez meses, o qual somente ocorrerá quando for reincidente nos termos disposto no artigo 63 do Código Penal. Portanto, nenhuma modalidade de reincidência impede a aplicação das sanções ora em estudo.
Do Descumprimento das Sanções
A aplicação das sanções de admoestação verbal e multa, previstas no § 6.º, respectivamente nos incisos I e II, do artigo 28, somente são possíveis de aplicação quando o acusado deixar de cumprir injustificadamente a pena lhe aplicada, seja através de aceitação da proposta do Ministério Público, seja pela sentença. Portanto, já na fase de execução da pena aplicada.
A admoestação verbal refere-se a chamada de atenção do infrator para o descumprimento das condições, ou por ele aceita na transação penal, ou fixada pelo juiz na sentença, informando das conseqüências desta conduta, que será a aplicação de sanção pecuniária, conforme adiante veremos.
Já a pena de multa constitui-se em aplicação de sanção pecuniária, nos moldes adiante postos.
Há ainda que se observar a necessidade de ser aplicada primeiro a sanção de admoestação verbal e somente após, caso ela não surta efeitos, no sentido do acusado cumprir a pena anteriormente acertada ou fixada, poderá ser aplicada a pena de multa, haja vista que a norma prevê a aplicação de forma sucessiva (art. 28, § 6.º, caput).
Esta pena pecuniária será fixada entre um patamar mínimo de 40 (quarenta) e um máximo de 100 (cem) dias-multa, segundo a capacidade do agente, no valor de cada dia, de um trinta avos, até o máximo de 3 (três) vezes o valor do maior salário mínimo vigente.
A quantidade de dias-multa deve considerar unicamente a reprovabilidade da conduta do agente, devendo ser devidamente fundamentada esta circunstância quando a pena for fixada além do mínimo legal, sob pena de nulidade.
A norma não fala se seria o valor do salário mínimo da data do fato ou da data da sua aplicação, entretanto, considerando que para a fixação de sanção pecuniária para outras modalidades de ilícitos penais, pensamos que seja o da data do fato.
Esta previsão, ao nosso ver, é muito inconsistente em termos de sanção penal, seja preventiva, educativa, etc., podendo, conforme for a condição econômica do infrator, ser escolhida para cumprimento, após propositadamente descumprir as condições impostas e não dar valia para a admoestação.
Não há dúvidas de que um infrator abastado financeiramente preferirá pagar a multa ainda que no valor máximo, do que prestar serviços à comunidade ou comparecer a cursos ou programas educativos.
E isso poderá ocorrer porque caso o infrator descumpra as sanções impostas ou pactuadas, a lei não prevê qualquer conseqüência, ainda que não haja o pagamento do valor aplicado a título de pena de multa.
Mesmo não havendo o pagamento da pena de multa, esta falta de cumprimento da sanção imposta, não poderá ser convertida em outra modalidade de reprimenda, muito menos em pena privativa de liberdade, face a revogação dos §§ 1.º e 2.º, do artigo 51, do Código Penal, pela Lei n.º 9.268/96.
Diante deste quadro pensamos que a norma em comento não andou bem quando cuidou do descumprimento das sanções aplicadas aos infratores, especialmente porque na prática, pela forma como foi regulada, poderá servir até mesmo de incentivo para o agente deixar de cumprir a obrigação imposta ou assumida.
Quando se trata de sanção penal não é possível que ela possa ficar a cargo o infrator para escolher, a seu gosto, a melhor forma de cumprimento, como poderá ocorrer na norma ora em comento.
Jorge Vicente Silva é advogado, professor de Pós-Graduação da Fundação Getúlio Vargas e da Escola Superior da Advocacia da OAB/PR, pós-graduado em Direito Processual Penal pela PUCPR, autor de diversos livros publicados pela Editora Juruá, estando no prelo, a obra Tóxicos – Manual Prático – Comentários à Lei n.º 11.343/06. E-mail: jorgevicentesilva@jorgevicentesilva.com.br Site jorgevicentesilva.com.br