Negócio jurídico: filho enjeitado ou mal-interpretado? Ensaio a partir do contrato de trabalho.

Boa parcela da doutrina hodierna questiona se, efetivamente, o contrato de trabalho se enquadra no conceito de negócio jurídico, na medida em que o elemento volitivo é manifestado com reservas pelas partes, sendo, para outros, considerado “inexistente”. Nesse sentido, Eduardo Baracat sustenta que “a vontade de que trata os arts. 442 e 443 da CLT, portanto, não é a vontade individual de empregado ou empregador, mas aquela que decorre da sociedade, da relação social concreta…. Contrato de trabalho, portanto, não é negócio jurídico, porque para a sua formação, não existe vontade das partes”(1). Não se negue que tal inferência parte de nítido viés marxista “de que o direito não pode ser explicado pela vontade e sim pelas relações sociais”(2).

Por outro lado, invocando a acertada observação de Rose Melo Vencelau, o que se deve perquirir é que, “enquanto decai o poder negocial, sendo crescente a formação de relações jurídicas com base na necessidade, próprias da sociedade de massa, onde o papel da vontade é decrescente, o Código Civil de 2002 supervalorizou o negócio jurídico, deixando ao ato jurídico espaço subsidiário”(3).

Aponte-se, nessa quadra, todo o Título I, do Livro III, da Parte Geral do Código, intitulado “Do Negócio Jurídico”, composto dos artigos 104 a 184, além da isolada regra contida no art. 185: “aos atos jurídicos lícitos, que não sejam negócios jurídicos, aplicam-se, no que couber, as disposições do Titulo anterior”.

Como se percebe prima facie, o tema é novo e instigante, requerendo reflexão histórica e acurada!

Por primeiro, é importante que se diga que a categoria negócio jurídico surgiu a partir da escola alemã pandectista do século XIX, era do voluntarismo jurídico, inspirada no modelo kantiano, cuja característica marcante era a precisão lógica e o abstracionismo em excesso(4). Nesse instante histórico, a manifestação da vontade era a pedra de toque da caracterização do negócio jurídico, partindo-se da igualdade meramente formal dos signatários. Vivia-se, pois, a chamada jurisprudência dos interesses, ou seja, um sistema jurídico que prestigiava a ampla autonomia da vontade das partes como forma de auto-regulação.

Com o passar do tempo, verificou-se que a igualdade formal das partes implicava sobreposição espúria do contratante forte em relação ao hipossuficiente. Era preciso revigorar o conceito de isonomia, priorizando as idéias de igualdade material e justiça comutativa.

Inaugurava-se, então, a derrocada do Liberalismo e o advento de um Estado Social, assim chamado porque intervencionista e tuitivo à classe desfavorecida. A autonomia absoluta da vontade passou a ceder espaço para a autonomia privada, com a preocupação de adequar a declaração volitiva aos valores plasmados na lei. Eis o início do “declínio do dogma liberal da vontade”(5).

Tal processo de limitação da vontade foi se aperfeiçoando por obra da doutrina civil-constitucional. A propósito, Pietro Perlingieri observa:

“Na base desta concepção (voluntarista) reside, freqüentemente, de modo somente tendencial, a liberdade de regular por si as próprias ações ou, mais precisamente, de permitir a todos os indíviduos envolvidos em um comportamento comum determinar as regras daquele comportamento através de um entendimento comum. (…) Atrás do encanto da fórmula, todavia, escondem-se tão-somente o liberalismo econômico e a tradução em regras jurídicas de relações de força mercantil. Esta concepção mudou radicalmente na hierarquia constitucional dos valores, onde a liberdade não se identifica com a iniciativa econômica: a liberdade da pessoa, e a conseqüente responsabilidade, ultrapassa e subordina a si mesma a iniciativa econômica”(6).

O professor italiano arremata sua ilação, observando que a legislação ordinária tem favorecido o “processo de recomposição do ordenamento no sentido constitucional”(7). Exemplo reluzente é o novo Código Civil brasileiro de 2002 que mesmo insistindo na adoção da Teoria do Negócio Jurídico, fá-lo sob nova feição esteada no supremo quadro axiológico constitucional: mais social e com forte preocupação ética e solidária. Nessa direção, mencionem-se os seguintes dispositivos do Código Civil:

“Art. 113: Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração.

Art. 187: Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

Art. 421: A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.

Art. 422: Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.”

Como se vê, se é certo que o legislador insiste na adoção da vetusta Teoria do Negócio Jurídico, não se pode negar que estamos diante de nova concepção negocial, onde a vontade manifestada pelas partes produz efeitos limitados, prevalecendo cada vez mais a figura do contrato dirigido. É, pois, o traspasse da jurisprudência dos interesses para a jurisprudência dos valores, o que vale dizer no campo do direito privado: a passagem da autonomia privada para o solidarismo contratual.

O solidarismo funda-se naquilo em que a Constituição Federal tem de mais supremo: o reconhecimento do Homem como ponto de partida e de chegada do sistema jurídico. Com esteio nos artigos 1.o, inciso III, e 3.o, inciso I, da Carta, pode-se inferir, sem receio, que a dignidade da pessoa humana constitui-se o fundamento e a construção de uma sociedade livre, justa e solidária um dos objetivos fundamentais da república brasileira.

Com base nessas premissas – dogmáticas, porém abertas aos valores supremos do sistema interno – cabe a nós, operadores jurídicos, extrairmos a melhor exegese possível do direito posto. Assim, se a Teoria do Negócio Jurídico foi pré-concebida como forma jurídica de viabilizar e legitimar os interesses egoísticos da burguesia – em face da função legitimadora que exerce o Direito – com o passar do tempo esse quadro se modificou ao ponto de Galgano observar que na atualidade os civilistas falam de negócio jurídico mais por hábito linguístico que propriamente por convicção conceitual(8). Também sob o apoio de Galgano, o jurista italiano Enzo Roppo assinala a tendência hodierna tendente a privilegiar o contrato em detrimento da concepção de negócio jurídico, vale dizer “um conceito estritamente ligado à realidade sócio-económica da troca, face a um conceito que abstrai ao máximo tal realidade”(9).

Diante desse quadro, exsurge a pergunta: é possível ao operador jurídico desprezar a dicção normativa (arts. 104 e seguintes do novo Código Civil e arts. 442 a 444 da CLT) para concluir que o contrato de trabalho não é espécie de negócio jurídico porque inexistente a vontade das partes?

Com outras palavras: é possível prescindir da categoria do negócio jurídico para investigar a reconstrução doutrinária do instituto do contrato? O próprio Enzo Roppo responde:

“Em torno desta definição (a elevação da vontade a elemento chave da definição de negócio jurídico) desenvolveu-se, assim, na ciência jurídica alemã, um importante complexo de teorias, doutrinas, elabora-ções conceituais que havia de exercer uma decisiva influência mesmo fora do seu ambiente de origem: assim sobretudo em Itália, onde a categoria do negócio jurídico, acolhida no princípio do nosso século, se torna um elemento central das construções de direito privado e de teoria geral do direito, conquistando uma posição de hegemonia que, em parte, ainda hoje se mantém. A tal ponto que não seria hoje possível, em Itália ou na Alemanha discutir os temas e os problemas conexos à função, à disciplina, à reconstrução doutrinal do instituto do contrato, prescindindo da categoria do negócio, que, num certo sentido, lhe está sobreposta”(10).

O mesmo se aplica ao atual momento do direito pátrio. O legislador, bem ou mal, fez a escolha pela teoria do negócio jurídico (arts. 104 e seguintes do CC) e pela concepção de contrato de trabalho como acordo de vontades (art. 442, da CLT). Desprezar tais normas é rejeitar o próprio sistema jurídico em vigor.

Logo, partindo-se de outra premissa epistemológica é preferível o uso alternativo do direito do que o direito alternativo em seu sentido estrito, máxime porque na seara econômica e social, onde floresce o contrato de emprego, o proeminente quadro axiológico e principiológico da Constituição Federal assegura a existência digna de todos conforme os ditames do bem-estar e da justiça social, ex vi legis: arts. 170 e 193.

Destarte, a par de tais valores, além daquele que colima a melhoria da condição social do trabalhador (caput do art. 7.o), não há dúvida de que o caminho hermenêutico a trilhar não é o da negação dos pontos retrógrados do direito infraconstitucional, mas o da sua adequação à finalística do sistema jurídico, visto a partir de seus valores sociais, éticos e solidários. Não se perca de vista, a propósito, a lição de Canaris de que a função do sistema é justamente a de adequação axiológica e finalística(11).

Diante disso, pode-se dizer que o contrato de trabalho é uma relação jurídica complexa, dinâmica e solidária(12), mas também é visto como espécie de negócio jurídico bilateral, não em sua acepção liberal – até porque o elemento volitivo é abruptamente mitigado por se tratar de um contrato dirigido e de adesão – mas em concepção solidarista, que reconhece o sujeito de direito não como um ser abstrato e virtual, mas concreto e economicamente desigual, merecendo tutela jurídica a partir dessa desigualdade.

Assim, a atual noção de negócio jurídica por certo não é mais a voluntarista que o coloca como ato de vontade que visa produzir efeitos jurídicos, nem tampouco a concepção objetivista de que o negócio é um preceito decorrente da auto-regulamentação dos interesses privados. Ao contrário, a melhor concepção é a estrutural, construída por Pontes de Miranda e aperfeiçoada por parte da doutrina(13). Antonio Junqueira de Azevedo, panegirista da novel tendência que concebe o elemento volitivo do negócio jurídico sob o viés social e jurídico, assim observa o fenômeno ora esquadrinhado:

“Não se trata mais de entender o negócio um ato de vontade do agente, mas sim um ato que socialmente é visto como ato de vontade destinado a produzir efeitos jurídicos. A perspectiva muda inteiramente, já que de psicológica passa a social. O negócio não é o que o agente quer, mas sim o que a sociedade vê como a declaração de vontade do agente. Deixa-se, pois de examinar o negócio através da ótica estreita do seu autor e, alargando-se extraordinariamente o campo de visão, passa-se a fazer o exame pelo prisma social e mais propriamente jurídico”(14).

A despeito das merecidas críticas incididas sobre a concepção voluntarista e original da teoria do negócio jurídico, quando visto numa dimensão estrutural e atual, o negócio passa a se adequar ao solidarismo constitucional, constituindo-se terreno fértil para semear o novel cânone hermenêutico do artigo 113 do CC, além das cláusulas gerais insertas nos artigos 421 e 422 do mesmo Codex.

Ademais, é através dessa noção estrutural de negócio que podemos desenvolver com proficiência o estudo sistematizado dos elementos essenciais (Art. 104: agente, objeto, forma, causa e consentimento), da eficácia dos termos (art. 123), a abusividade condições potestativas (art. 122), além dos efeitos irretroativos dos contratos sucessivos (art. 182), a simulação como causa de nulidade absoluta (art.167), etc.

Ressalve-se, contudo, alguns pontos em que os efeitos decorrentes dos planos de validade e eficácia dos contratos de trabalho se diferenciam dos contratos civis como, v.g., a questão do nulo eficaz e a inaplicabilidade do art. 169 do CC.

Tais exceções, contudo, não têm o condão de desprezar a aplicação da estrutura da teoria geral dos negócios jurídicos ao contrato de trabalho, mormente porque adaptações pontuais também acontecem com outros contratos e institutos como, por exemplo, a eficácia do casamento nulo em relação aos filhos e ao cônjuge de boa-fé, ex vi do art. 1561 e § 1.o do Código Civil. Em verdade, conforme ensina a escola alemã, quando se está diante do trinômio boa-fé, interesse público e familiar o negócio jurídico mesmo nulo produz efeitos(15). É, pois, o caso do contrato individual de trabalho onde o referido trinômio axiológico se manifesta.

(1) BARACAT, Eduardo Milléo. A boa-fé objetiva no Direito do Trabalho. SP: LTr, 2003.

(2) CORREAS, ÓSCAR. Introdução à sociologia jurídica. Porto Alegre: Editora Crítica Jurídica, 1996, pág. 113. O sociólogo jurídico argentino, a partir da conhecida definição de Vishinsky que o direito é produto da vontade da classe dominante, observa que “a dificuldade desta definição residia em que a vontade parece ser um fenômeno da consciência individual, enquanto que classe social é um conceito aplicável a um conjunto de indivíduos. E assim como não parece plausível falar da vontade do estado, tampouco o parece com relação a este sujeito coletivo. A definição de Vishinsky era, ademais, coincidente, ao menos em aparência, com a idéia de Marx de que o direito não pode ser explicado pela vontade e sim pelas relações sociais”.

(3) VENCELAU, Rose Melo. O negócio jurídico e suas modalidades. In: A parte geral do novo código civil. Estudos na perspectiva civil-constitucional. Coordenação: Gustavo Tepedino. RJ: Renovar, 2002, pág. 186.

(4) DALLEGRAVE NETO, José Affonso. Contrato individual de trabalho: uma visão estrutural. SP: LTr, 1998, pág. 31.

(5) LÔBO, Paulo Luiz Neto. Do contrato no estado social. Maceió: Edufal, 1983, pág. 58.

(6) PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil. Introdução ao direito civil-constitucional. Tradução Maria Cristina De Cicco. RJ: Renovar, pág. 17.

(7) Idem, ibidem.

(8) GALGANO, Francesco. Il negozio giurídico. In: Trattato di Diritto Civile e Commerciale. Milano: Giuffrè, 1988, vol. III, tomo I, p. 16. Coordenação: Antonio Cicu e Francesco Messineo.

(9) ROPPO, Enzo. O contrato. Tradução: Ana Coimbra e M. Januário C. Gomes. Coimbra: Almedina, 1988, pág. 54. Acerca dessa tendência, Roppo a identifica usando palavras de Francesco Galgano “(a tendência) constitui expressão de uma política da construção jurídica precisa, que é a de tender a adequar a categoria jurídico-formal à relação social.

(10) ROPPO, Enzo. Ob. citada, pág. 49 e 50. Importante trazer o complemento da posição sustentada pelo jurista italiano: “… Nem isto deve suscitar espanto ou surpresa. Na verdade, por força da sua generalidade e abstração, a categoria negocial pode realizar resultados práticos de inquestionável utilidade, actuando como factor de simplificação e racionalização da linguagem e do raciocínio jurídico. E num plano mais geral, não pode negar-se que a elaboração da teoria do negócio constitui, objectivamente, um momento insigne de sabedoria jurídica, e que com ela a ciência do direito burguês alcançou um dos seus pontos mais altos. Mas estas considerações não bastam para obscurecer o facto de aquela teoria representar, ao mesmo tempo, um formidável instrumento ideológico, todo ele funcionalizado aos interesses da burguesia e às exigências colocadas pelo seu grau de desenvolvimento (daí que os pandectistas alemães nos apareçam, além de juristas admiráveis, como intelectuais perfeitamente harmônicos com a classe a que pertenciam)”.

(11) CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemático e conceito de sistema na ciência do direito. Tradução: Antônio Menezes Cordeiro. 2.a edição. Lisboa: Fundação Colouste Gulberkian, 1996, págs. 23/78.

(12) A idéia de movimento do contrato de trabalho ganha relevo em face do débito permanente que as partes têm em suas obrigações principais, secundárias, além de seus deveres anexos de conduta (proteção, lealdade, informação).

(13) Mencionem-se Antonio Junqueira de Azevedo (Negócio jurídico: existência, validade e eficácia), Marcos Bernardes de Mello (Teoria do fato jurídico. Editora Saraiva) e Zeno Veloso (Invalidade do negócio jurídico. Editora Del Rey). Na esfera do contrato de trabalho, fruto de nossa dissertação de mestrado, escrevemos em 1998: Contrato individual de trabalho: uma visão estrutural. Editora LTr. A propósito do tema, sugere-se a leitura da obra de Luiz Edson FACHIN, “Novo conceito de ato e negócio jurídico: consequências práticas”. Curitiba. Scentia et Labor; EDUCA, 1988.

(14) AZEVEDO, Antônio Junqueira de. Negócio jurídico: existência, validade e eficácia. 3a. edição. SP: Saraiva: 2000. pág. 1-2. O autor complementa que o papel da vontade (nessa perspectiva estrutural do negócio jurídico) não é elemento necessário para a existência do negócio (plano da existência), tendo relevância apenas para sua validade e eficácia; segue-se daí que, não fazendo ela parte da existência do negócio, muito menos poderá ser elemento definidor, ou caracterizador do negócio. Obra citada, 1.a edição, 1996, p. 12.

(15) A única exceção ocorre quando a nulidade for causada por objeto ilícito, caso em que o nulo, mesmo incidente sobre o trinômio supremo, será ineficaz. Sobre o tema Marcos Bernardes de MELLO corrobora essa ilação observando que a eficácia jurídica conferida ao ato nulo “visa atender situações que envolvem interesses de proteção da família, da ordem pública e da boa-fé”. Teoria do fato jurídico: plano de validade, SP: Saraiva, 1995, pág. 184.

O título foi adrede posto por inspiração do prefácio da 2.a edição da obra do constitucionalista português José Joaquim Gomes Canotilho, “Constituição dirigente e vinculação do legislador”, Coimbra: Coimbra, 2001, o qual esquadrinha a constituição do tipo dirigente como um “filho enjeitado” pela sociedade pós-moderna e a ideologia neoliberal. Este texto foi tão marcante que, recentemente, a editora Saraiva publicou obra coletiva, sob a coordenação de Jacinto Nelson Miranda Coutinho, reunindo inúmeros juristas para comentar tanto o prefácio quanto o cabimento de uma constituição dirigente para a república brasileira. O instituto do negócio jurídico nascido há dois séculos para legitimar interesses liberais da burguesia foi, com o passar do tempo, aperfeiçoado e mantido pelo novo Código Civil. Diante disso, permanece a mesma indagação: trata-se (a teoria do negócio jurídico) também de um “filho enjeitado” ou apenas um instituto que merece ser reinterpretado à luz dos valores proeminentes da Constituição?