Multa do FGTS e planos econômicos: responsabilidade do empregador e prescrição

Teve ampla repercussão pública o reconhecimento pelo Excelso STF, e pelo C. STJ, de diferenças de atualização, quanto aos diversos planos econômicos impostos ao País, dos depósitos do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS, no sentido que deveriam ter sido corrigidos em 42,72% (IPC), quanto às perdas de janeiro de 1989; 44,80% (IPC), quanto às de abril de 1990; 18,02% (LBC), quanto às perdas de junho de 1987; 5,38% (BTN) para maio de 1990; e 7,00% (TR) para fevereiro de 1991 (STF, RE 226.855-7-RS. Rel. Min. Moreira Alves. DJU 13.10.00; e Súmula n.º 252 do STJ, DJ 13.08.01).

Embora pacificada essa questão, resta, hoje, a controvérsia sobre a incidência da multa de 40% do FGTS, se sobre os valores atualizados pelas correções mencionadas acima, ou, apenas, pelos valores já creditados na conta vinculada do trabalhador? O foro próprio para discutir essas diferenças seria a Justiça Federal ou a Justiça do Trabalho? A responsabilidade pelo pagamento dessas diferenças seria da empresa ou da Caixa Econômica Federal, órgão gestor do FGTS?

Na tentativa de resumir essas, e outras questões, já trazidas ao debate judicial, é possível, em esforço de síntese, sobre o tema (ainda extremamente polêmico) dizer:

1) O empregado tem direito a receber a multa de 40% do FGTS sobre o total dos depósitos existentes em conta vinculada, devidamente corrigidos por juros e correção monetária, inclusive levando em conta os índices reconhecidos pelos Tribunais Superiores – STF e STJ, e consoante a Súmula n.º 252 do STJ.2) A multa em questão não deve ser considerada simples reflexo do direito reconhecido, mas parcela autônoma, prevista na legislação celetária, decorrente de injusta dispensa do trabalhador, sendo de exclusiva competência da Justiça do Trabalho apreciá-la em relação aos empregadores.3) A parte legítima para compor a lide no pólo passivo, e responder pela multa do FGTS, é o empregador, que é aquele a quem a legislação trabalhista impõe o pagamento (art. 477 da CLT e art. 18, § 1.º,da Lei n.º 8.036/90).4) A lei complementar n.º 110, de 29-06-01, teve a finalidade de definir o procedimento a ser adotado para solucionar o prejuízo imposto a todos os trabalhadores, dando, assim, efetividade à decisão proferida pelo E. STF, e eliminando a necessidade de ajuizamento de um número infindável de ações.5) A adesão prevista no artigo 4%, inciso I da lei complementar n.º 110, não se traduz em conditio sine qua non para o exercício da pretensão de direito material do trabalhador, sendo suficiente, para tal desiderato, que o autor tenha sido empregado e beneficiário do FGTS ao tempo dos planos econômicos geradores das diferenças.6) A restrição contida no inciso II, do artigo 6º, da lei complementar n.º 110, que condiciona o direito a diferença de atualização monetária à prévia declaração do titular da conta vinculada de que não ingressará em juízo, não tem nenhuma correspondência e não se confunde com a ação para perceber a diferença de multa, esta de responsabilidade única e exclusiva do empregador.7) Não se atribui à empresa o ônus pelos juros e correção monetária, e o fato de o trabalhador perseguir diferenças do valor da multa não destitui a sua juridicidade, de sorte que não ofende o princípio da legalidade (art. 5.º, II, CF/88), pois se existem valores impagos de atualização monetária sobre os depósitos do fgts é evidente que haverá diferença a ser auferida pelo trabalhador a título de multa, embora, ainda, não em valores líquidos.8) O preceito do art. 18 do parágrafo 1º da Lei nº 8.036/90, introduzido pela Lei n.º 9.419/97, ordenando ao empregador o depósito “na conta vinculada do trabalhador no FGTS”, não afeta o direito, em si, pois é mera norma procedimental, tendo em mira a proteção do empregado, que estava sendo obrigado, em muitos casos, a devolver a importância da multa após receber os valores da rescisão contratual, logo em seguida ao chamado ato homologatório.9) Não há violação à coisa julgada (art. 5.º, XXXVI, da CF/88), pelo fato que esta não prejudica e nem beneficia terceiros, conforme os arts. 468 e 472 do CPC, ocorrendo a eficácia reflexa da sentença, para usar a terminologia de Ovidio A. Baptista da Silva.

10) A situação não se assemelha ao chamado factum principis, deixando-se claro que essa hipótese, por traduzir exceção, deve ser interpretada restritivamente, o que a incompatibiliza com a analogia.

11) A multa do FGTS não compõe o salário-de-contribuição para a previdência social, como se extrai do artigo 28, parágrafo 9.º, letra e, da lei n.º 8.212/91, com redação da lei nº 9.528/97, que foi recepcionada pelo artigo 114, parágrafo 3.º, da Constituição Federal (redação da EC n.º 20/98). De igual modo não integra a base de cálculo do imposto de renda, vez que beneficiada com a isenção, nos termos do artigo 6.º, V, da Lei n.º 7.713/88, também recepcionada pelo artigo 153, III, da mesma Carta Política.12) Havendo diferenças de atualização monetária dos depósitos do FGTS, reconhecidas judicialmente, deve o empregador arcar com as diferenças correspondentes da multa de 40%: (RO 925/2000, TRT 24.” R. Rel. Juiz Amaury Rodrigues Pinto Júnior, DJ/MS 31-01-01, p. 27, e do ROPS n.º 779/01, 1.ª T. do E. TRT da 9.ª Região, Rel. Juiz Nacif Alcure Neto).

13) Reconheceu o C. TST que o fato de a diferença advir da aplicação dos expurgos inflacionários não afasta a responsabilidade do empregador, pois a reparação pecuniária cabe àquele que tinha a obrigação de satisfazer a multa fundiária à época da dispensa sem justa causa (RR 880/01 – 009 – 03-00.4, Ac. 4.ª T., julg. em 12.02.03, Rel. Min. Barros Levanhagen).

14) Também entendeu o C. TST que uma vez reconhecido o direito à correção monetária, que tinha sido expurgado por planos econômicos, nada mais juridicamente correto de se proclamar que foi a partir do reconhecimento do direito e conseqüente depósito das diferenças em conta do empregado que tem início o prazo prescricional para se reclamar as diferenças de multa de 40% decorrente da injusta rescisão contratual (RR-1129/01-005-24-00, Ac. 4.ª T. julg. em 05.02.03, Rel. Min. Milton de Moura França). Não considerou, esse Tribunal, juridicamente aceitável se pretender que a prescrição tenha seu início com o término do contrato de trabalho porque o direito teria surgido somente com a decisão da Justiça Federal. Portanto, para obter as diferenças da multa do FGTS sobre os expurgos inflacionários, pode o trabalhador propor a ação contra o seu empregador até dois anos depois do depósito efetuado pela CEF.

15) É perfeitamente possível, ainda, afastar o TRT a carência da ação por falta de interesse de agir, reconhecida pela sentença, e, no mérito, aplicando o disposto no § 3º do art. 515 do CPC, deferir ao empregado o pagamento da multa de 40%, sobre as diferenças do FGTS, decorrentes do expurgos inflacionários (ROPS-304, 2ª T. TRT 9ª R., julg. em 13.05.03, unanimidade).