Ministério Público investigador: uma inconstitucionalidade

O MP não possui atribuições para realizar, diretamente, investigação criminal – decidiu o STF (RHC 81.326-7, 2.ª T., rel. Jobim). A divulgação desta decisão constituiu-se num forte sopro sobre as brasas da polêmica que vem, há anos, sendo alimentada, no mundo jurídico, pela instauração e funcionamento dos chamados “procedimentos investigatórios ou administrativos criminais”.

Em seu voto, Jobim demonstra que, no direito brasileiro, as atribuições para realizar as investigações preparatórias da ação penal têm sido da polícia, as quais têm prevalecido a ponto de todas as iniciativas no sentido de mudar as regras nessa matéria terem sido repelidas, desde a proposta de instituir juizados de instrução feita pelo então min. Vicente Ráo, em 1936, passando pela elaboração da CF/88, pela feitura da lei complementar relativa ao MP, em 1993, até propostas de emendas constitucionais em 1995 e 1999, com o objetivo de dar atribuições investigatórias ao MP.

O legislador sempre rejeitou a idéia de transformar, o MP, em “Grande Inquisidor”, reservando a ele o papel superior de controlador/fiscalizador das investigações policiais. Destarte, Jobim afirma que a mens legis das normas em vigor é na direção de manter as investigações como atribuição exclusiva da polícia judiciária.

Sub o tema, Evaristo de Moraes Filho, L. A. Machado e Jacinto Coutinho foram os que cedo manifestaram preocupação sobre o assunto. Evaristo a fez em palestra na Escola Superior do MP da Bahia, em 1996, onde ele deita por terra o mito criado a respeito da legislação européia, cujo exemplo se quis seguir, demonstrando que, ressalvando-se a Inglaterra, onde o MP não investiga diretamente, deixando tal mister à polícia, no continente prevalece sistema oposto, figurando o MP como condutor das investigações preliminares. Disse:

“Há de ressalvar, porém, que o novo código italiano preocupou-se em estabelecer uma diversificação de funções, ainda na fase preliminar, instituindo a figura do giudice per le indagini preliminari (art. 328), incumbido de manifestar-se sobre certas questões de natureza probatória, e competente para examinar o pedido de arquivamento, e, sobretudo, para decidir sobre a abertura da ação penal, após uma audiência de caráter contraditório, com possibilidade de colheita de novas provas. A presença deste juiz é forma de controlar, indiretamente, a atuação do Ministério Público, como que em resposta à famosa indagação de Juvenal: Quis coustodiet ipsos Custodes?

Por fim, ratificando a tendência do séparatisme destacada por Pradel, o diploma peninsular não permite ao juiz que prolatou decisão na fase da audiência preliminar prosseguir funcionando nas etapas ulteriores do processo (art. 342).”

Como se vê, ainda que inquisidor, no Velho Mundo não resta o pubblico ministero, senhor absoluto do procedimento; as provas que colhe na sua atividade investigatória são submetidas a juiz e se estabelece contraditório antes mesmo da instauração da ação penal, ao contrário do que se vem fazendo aqui, onde a promotoria instaura procedimento, decide que diligências e inquirições realizar (e as realiza ao seu talante), mantém a defesa ao largo da investigação e, ao fim, oferece denúncia com base unicamente nesse inquérito secreto, temperado à moda de ditadura militar nacional, do qual, durante o andamento, a ninguém dá satisfações. Registra, investiga e denuncia, quando, não raro, antecipa, de jeito midiático, “sentença penal irrecorrível” proferida em desfavor de quem há de ter respeitada a presunção de inocência.

A forma de investigação repelida pelo STF milita em direção frontalmente oposta à tendência mundial em se preservar o respeito à paridade de armas, o que já seria razão suficiente para não se admiti-la. Nélio Machado destaca que a referida tendência ao equilíbrio de forças se manifesta em nossa CF, a qual estabelece “uma verdadeira simetria, uma absoluta paridade entre as funções da acusação pública e da defesa”. E nos chama a atenção para o fato de os doutrinadores afirmarem que deve haver igualdade entre as partes, equilíbrio que se esvairá se uma delas, a acusação, açambarcar atividade investigatória, com poderes inauditos, contra a defesa.

Entretanto, além do desequilíbrio entre as partes, a arranhar o devido processo legal, há razão outra para que não se admita arremedo de inquérito policial pelo MP: trata-se do risco da parcialidade. Quem investiga adota, no início, um determinado ponto de vista, uma hipótese provisória, sem a qual nenhuma conclusão advirá. Tal hipótese pode seduzir o investigador de tal forma que o torne indiferente a qualquer outra possibilidade, o que seria extremamente danoso se ocorresse com um promotor-inquisidor e se torna minimizado com a separação de funções, tal como posta nas normas.

Sim, porque, sem embargo dos bons motivos já elencados para não se acatar a figura do MP investigador, a maior das razões é que, simplesmente, a CF, tanto como as demais leis, não o permitem. A interpretação dada pelos que afirmam poder o MP investigar crimes é equivocada, de leitura distorcida, porque é impossível uma interpretação que não sistemática dos incisos de um artigo de legislação em descompasso com sua mens legis.

As funções do MP vêm estabelecidas no art. 129, da CF, e, dentre estas, não encontramos a de investigar crimes. Visualisamos, sim, a de exercer o controle externo das atividades policiais, na forma da lei complementar e, do exame da LC 75/93, também não achamos a tal função de investigante criminal.

É impossível ter outra interpretação: o MP promoverá, além da ação penal pública, o inquérito civil e a ação civil pública, podendo expedir notificações para requisitar documentos, no âmbito dos procedimentos administrativos de sua competência, quais sejam, os inquéritos civis públicos e outros (preparatório de ação de inconstitucionalidade ou de re-presentação por intervenção, por exemplo). Concluir diferente, só sofismando.

Para não nos alongarmos, transcrevemos acurada análise feita pelos professores Miguel Reale Jr. e Eduardo Reale, em recentíssimo parecer oferecido ao Sindicato dos Delegados de São Paulo:

“A simples leitura desses dispositivos constata que foram expressamente distinguidos os poderes do Parquet quando de sua atuação em procedimentos administrativos de sua competência e nos inquéritos policiais.

O inciso VI do artigo 129 da Constituição Federal de 1988 se refere expressamente a procedimentos administrativos conduzidos pelo Ministério Público, como o inquérito civil. Nessa hipótese, caso um Promotor de Justiça necessite de elementos de prova a instruir uma ação civil pública deverá fazer uso de seus poderes a fim de lograr obter informações e documentos.

Diverso constitui o papel do Ministério Público nos casos de investigação por meio de inquérito policial.

A lei, de fato, não contém palavras inúteis. Se assim não fosse, não teriam sido diferenciados os poderes dos órgãos Ministeriais em incisos diferentes para situações diferentes.

O inciso VIII do artigo 129 da Constituição Federal trata especificamente da atuação do Ministério Público no inquérito policial e, mais ainda, a limita à requisição de diligências investigatórias e instauração de inquérito.”

A legislação complementar e a infraconstitucional não discrepam da CF. Assim, a LC 75/93, que organiza o MP da União, em seus artigos 6.º, 7.º e 8.º, estabelece inúmeras funções e atribuições, dentre elas instaurar inquérito civil e outros procedimentos administrativos correlatos (ao inquérito civil público) – art. 7.º, inciso I. Para exercer suas funções, o MP poderá, nos procedimentos de sua competência, notificar testemunhas, requisitar informações etc. – art. 8.º, inc. I a IX.

No entanto, em matéria criminal, só lhe é permitido (art. 7.º, II) “requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial e de inquérito policial militar, podendo acompanhá-los e produzir provas.” Nada mais!

Note-se que, nos casos de competência federal, a CF é expressa quanto às atribuições exclusivas da polícia (art. 144, § 1.º, inc. IV), reservando à instituição policial federal “exercer, com exclusividade, as funções de polícia judiciária da União.”

Quanto aos estados, a LO 8.625/93 dispõe sobre normas gerais para a organização do MP. Estabelece funções no art. 25 e incisos, sempre de acordo com a CF e, já agora, também com a LC 75/93. Estabelece, no art. 26, I, “a” e “b”, os poderes de instaurar inquéritos civis e procedimentos administrativos pertinentes (aos inquéritos civis) e, nestes, colher depoimentos, requisitar informações etc.

Todavia, ao entrar no âmbito criminal, reza a lei (art. 26, IV): “requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial e de inquérito policial militar, observado o disposto no art. 129, inciso VIII, da Constituição Federal, podendo acompanhá-los.” Como se vê, o legislador tanto desejou obedecer à CF, que lhe fez expressa referência.

Conclui-se que as normas regedoras da matéria, em sede constitucional ou não, se mostram coerentes em tudo permitir ao MP, em matéria de inquérito e ação civil. Isso não se estende, contudo, à área criminal, restando os chamados procedimentos investigatórios ou administrativos criminais ao desamparo de autorização constitucional ou legal. É essa, também, a leitura dos Reale:

“Tal distinção é reproduzida expressamente na Lei Orgânica Nacional do Ministério Público, Lei n.º 8.625, de 12 de fevereiro de 1993, em seu artigo 26, inciso IV – a atuação do Ministério Público no inquérito policial foi tratada em dispositivo legal específico onde fica autorizado ao Parquet somente re-quisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial e de inquérito policial militar, observado o disposto no artigo 129, VIII, da Constituição Federal, podendo acompanha-los. A expedição de notificações para oitiva de testemunhas e a requisição de documentos fica limitada ao inquérito civil, conforme dispõe o inciso I do mesmo artigo.”

É certo que surgiram normas internas, elaboradas por órgãos do MP (o Paraná não é exceção), as quais tentaram dar roupagem de legalidade aos procedimentos inquisitoriais, mas sempre ferindo de morte a Lei das Leis. Ver, pela excelência, o voto vencido do des. Leonardo Lustosa (HC 137.481-4, TJ/PR).

Em 1996, um ato do Colégio de Procuradores da Justiça de São Paulo pretendeu traçar regras para a realização das investigações criminais. Um parecer de José Afonso da Silva, à época Secretário de Segurança, afirmou a inconstitucionalidade do ato. Mais recentemente, atos similares são editados pelo MP paulista. A atender consulta do Sindicato dos Delegados de Polícia de São Paulo, foi elaborado parecer pelos professores Reale, que consideram os de hoje tão inconstitucionais quanto o de 1996, analisado por José Afonso da Silva.

Em 1984, a PGJ/PR baixou ato símile aos dos paulistas. Instado, L. A. Machado ofertou parecer à ADEPOL, dando-o como inconstitucional, porque ao MP é “defeso investigar informações, indícios e provas para o processo-crime”. Jacinto Coutinho, aliás, já havia manifestado posição idêntica, em parecer produzido a atender consulta, formalizada, na PGE/PR, pelo então Delegado-Geral de Polícia. Mas não é só. Membros do MP têm a mesma interpretação.

Dois casos são conhecidos: o prof. Juarez Tavares, procurador regional da República, lavrou parecer, no HC 1.137, da 2.ª T. do TRF da 2.ª Reg., pela concessão da ordem para trancar ação penal em que a denúncia (considerada abusiva no acórdão) fora ofertada com base em inquérito administrativo instaurado e realizado por membro do MP:

“Primeiramente cumpre-nos salientar que a ação penal desfechada contra o Paciente, lastreada em inquérito penal realizado pelo próprio órgão do Ministério Público, constituiu, realmente, fato inusitado e estranho, face a falta de atribuição do Parquet quanto ao colhimento de provas com a finalidade de instaurar ação penal, eis que cabe ao mesmo, tão-somente, realizar inquéritos civis, conforme reza a nossa Carta Magna, em seu artigo 129, quando dispõe a respeito das funções institucionais do Ministério Público.”

Outro se deu em 1998, quando a 2.ª Câmara de Coordenação e Revisão da PGR, sob o voto condutor da subprocuradora da República Delza Curvello Rocha, prolatou acórdão de natureza administrativa assim ementado:

“Ementa: Procedimento administrativo criminal instaurado na Procuradoria da República, com fundamento no art. 129, VIII, da CF, em virtude de expediente que relata a ocorrência de conduta, em tese delituosa, praticada por deputado federal. Tramitação de referido expediente em cartório criminal, instituído por portaria da chefia. Instauração de procedimento criminal administrativo pelo Ministério Público. Impossibilidade face aos exatos termos do art. 144, § 1.º, IV, da CF de 1988 – interpretado como garantia constitucional do cidadão de somente ser investigado pela Polícia Judiciária. (…) Encaminhamento ao Procurador-Geral da República do presente procedimento administrativo, solicitando cancelamento da autuação, bem como revisão do ato administrativo que criou o noticiado “cartório criminal”, em face dos princípios contidos na Constituição Federal.

Não por outro motivo que a jurisprudência vem formando uma corrente cada vez mais firme e coesa em repudiar os procedimentos que se pretendem inquéritos criminais. O provimento dado ao RHC 81.326, pelo STF, vem confirmar a tendência jurisprudencial de negar validade às investigações criminais diretas do MP. Assim é que a concessão do HC 1.137, por maioria, pelo TRF da 2.ª Região, para trancar ação penal proposta com base em inquérito administrativo instaurado e realizado no âmbito do parquet, que mencionamos ao registrar o parecer (favorável à concessão) do prof. Juarez Tavares, foi enfrentada por RExt interposto por outro membro do MP. Tal recurso (n.º 233.072-4), foi denegado, também por maioria, e extrai-se de sua ementa que o MP não tem competência “para produzir inquérito penal sob o argumento de que tem possibilidade de expedir notificações nos procedimentos administrativos”.

Outro precedente do STF foi o RExt 2005.473/9, interposto pelo MP, guerreando concessão de HC pelo TRF da 5.ª Região, que tivera o efeito de trancar ação penal. Já então, dissera o juiz Lázaro Guimarães, relator na corte regional, que não se compreendia “o poder de investigação do Ministério Público fora da excepcional previsão da ação civil pública (art. 129, III, CF). De outro modo, haveria uma Polícia Judiciária paralela, o que não combina com a regra do art.129, VIII, CF (…)”. A hipótese era de ação penal por desobediência, a qual foi considerada inocorrente e o Rext. não foi conhecido. Todavia, na ementa, o min. Velloso, registrou sua desaprovação às investigações criminais realizadas por procuradores da República: “(…) não cabe ao membro do Ministério Público realizar, diretamente, tais investigações, mas requisitá-las à autoridade policial (…)”.

O leading case fluminense foi relatado pelo humanista Silvio Teixeira Moreira, desembargador do TJ/RJ, ao apreciar o HC 615/96, da 1.ª Câmara Criminal, salientando o julgador:

“A função de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares, são privativas das polícias civis.

Ao Ministério Público cabe o monopólio da ação penal pública, mas sua atribuição não passa do poder de requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial e de inquérito policial militar.

Somente quando se cuidar de inquéritos civis é que a função do Ministério Público abrange também a instauração deles e de outras medidas e procedimentos administrativos pertinentes, aqui incluídas as diligências investigatórias.”

Garimpando para terçar armas com Lênio Streck, no último Congresso do IBCCrim, Eduardo Carnelós achou acórdão de 1991, rel. des. Weiss de Andrade (HC 99.018-3/2), que dramaticamente está a revelar os perigos da investigação conduzida diretamente por aquele que tem a missão de, em nome da sociedade, promover processo criminal em desfavor do cidadão.

Neste emblemático caso, o tribunal, após deferir medida liminar para colocar em liberdade o paciente, que tinha prisão preventiva decretada e fora denunciado por triplo homicídio qualificado, concedeu a ordem para trancar a ação penal. Com efeito, à míngua dos elementos indispensáveis à propositura da ação, o promotor, ao invés de requisitar novas diligências, chamou aos peitos a investigação, ouviu depoimentos, pediu pareceres de técnicos e, com estes elementos por ele produzidos, ofertou a inicial que, submetida à análise pela angusta via do HC, foi posta por terra.

Em síntese, chegou-se a uma inarredável conclusão: o MP, que teve reconhecida sua inegável importância na CF/88, tem incontáveis poderes, mas, não, o de instaurar e realizar procedimento investigatório com o fim de colecionar informações que embasem uma denúncia. Suas atribuições para investigar diretamente se cingem aos inquéritos civis.

Posta a conclusão, é fundamental que se defina, de vez, o que se pretende construir, em sede penal, a respeito do inquérito policial, para este milênio. Caso entendam que o MP deva poder dirigir investigação criminal, passo subseqüente será suspender o andamento do PL n.º 4.209/01, para, depois de ouvida a comunidade científica, votar-se a emenda constitucional 197/03.

A partir daí, e diante de hígidas regras a balizar a atividade investigatória ministerial (não existe poder sem limites), respeitada a paridade de armas, se poderá responder, com a segurança jurídica que deve nortear o Estado democrático de direito, que a sociedade não tem medo do Ministério Público.