No que diz respeito ao conceito de infração penal de menor potencial ofensivo a Lei 11.313/2006 estabeleceu o seguinte:
?Art. 61.Consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa.? (NR)
Do novo texto legal podemos e devemos extrair as seguintes conclusões:
1.ª) Na redação original previa o art. 61 a pena máxima de um ano. Por força da Lei 10.259/2001 o conceito de infração de menor potencial ofensivo foi ampliado para dois anos. A jurisprudência estendeu esse limite de dois anos para o âmbito dos juizados estaduais.
2.ª) Diante da nova redação do art. 61 não há mais nenhuma dúvida: todas as contravenções penais assim como os crimes com pena máxima até dois anos são de menor potencial ofensivo. Doravante esse ponto já não permite nenhuma polêmica.
3.ª) Não importa se essa pena máxima (até dois anos) vem cumulada ou não com multa. Fundamental é observar o limite máximo da pena privativa de liberdade. É ela que rege o conceito de infração de menor potencial ofensivo. Se a lei comina pena de prisão superior a dois anos não há que se falar em infração de menor potencial ofensivo. Quando a pena não passa de dois anos é infração de menor potencial ofensivo (não importa eventual multa cumulativa).
4.ª) Quando a lei diz: pena máxima de cinco anos ou multa (Lei 8.137/1990, por exemplo) está afastada a solução consensuada dos juizados, porque a pena máxima, nesse caso, é de cinco anos. Cabe, nessa situação, suspensão condicional do processo (porque a pena mínima é de multa). Não cabe a transação penal porque a pena máxima é de cinco anos.
5.ª) Havendo concurso formal ou crime continuado, o aumento decorrente dessas causas deve (ou não) ser levado em conta? No que diz respeito à suspensão condicional do processo, rege a Súmula 243 do STJ que manda computar o aumento decorrente do concurso formal ou do crime continuado. Se a pena passa de um ano, não cabe a suspensão condicional do processo.
6.ª) Tese distinta pode ser sustentada, agora, em relação à transação penal. O novo art. 60 manda ?observar? o instituto da transação, mesmo depois da reunião dos processos (que retrata uma situação de concurso material, em regra). Ora, se no concurso material vale o art. 60 c.c. art. 119, solução distinta não será possível sugerir em relação ao concurso formal e ao crime continuado.
7.ª) Outra novidade importantíssima: a nova lei eliminou qualquer referência ao procedimento do delito. Ou seja: não importa se o crime conta ou não com procedimento especial. Todos, com pena máxima até dois anos, são de menor potencial ofensivo. Crime de imprensa, crime de abuso de autoridade etc. Se a pena não passa de dois anos, é infração de menor potencial ofensivo, independentemente do procedimento ser especial ou não.
8.ª) A Lei 10.259/2001 já não ressalvava o procedimento especial. Doutrina e jurisprudência firmaram entendimento no sentido de que esse dado deixou de ter relevância para o conceito de infração de menor potencial ofensivo. Não ultrapassado o limite de dois anos, é infração dos juizados.
9.ª) Isso já estava pacificado em todo país. Mas a Primeira Turma do STF, em dois julgados recentes, (surpreendentemente) vinha dissentindo desse entendimento. Vejamos:
27/09/2005 – PRIMEIRA TURMA
HABEAS CORPUS 86.102-4 SÃO PAULO
RELATOR: MIN. EROS GRAU
PACIENTE(S): DEMÉTRIO CARTA
IMPETRANTE(S): JOSÉ ROBERTO LEAL DE CARVALHO E OUTRO (A/S)
COATOR(A/S)(ES): COLÉGIO RECURSAL CRIMINAL CENTRAL DA CAPITAL DO ESTADO DE SÃO PAULO
EMENTA: HABEAS CORPUS. CRIME DE IMPRENSA. INCOMPETÊNCIA DO JUIZADO ESPECIAL. COMPETÊNCIA TERRITORIAL: DEFINIÇÃO.
1. O artigo 61 da Lei n.º 9.099/95 é categórico ao dispor que não compete aos Juizados Especiais o julgamento dos casos em que a lei preveja procedimento especial. É a hipótese dos crimes tipificados na Lei n.º 5.250/67.
2. A competência territorial é definida em razão do local onde é realizada a impressão do jornal ou periódico (Lei de Imprensa, artigo 42).
Ordem concedida.
23/05/2006 – PRIMEIRA TURMA
HABEAS CORPUS 88.547-1 SÃO PAULO
RELATOR: MIN. CEZAR PELUSO
PACIENTE(S): SONIA JUBRAN RACY
IMPETRANTE(S): MANUEL ALCEU AFFONSO FERREIRA
COATOR(A/S)(ES): SEGUNDA TURMA DO COLÉGIO RECURSAL CRIMINAL DO FORO CENTRAL DA COMARCA DE SÃO PAULO
EMENTA: COMPETÊNCIA CRIMINAL – Juizado Especial Criminal Estadual. Ação penal. Infração ou crime de menor potencial ofensivo.
Não caracterização. Delito de imprensa. Sujeição a procedimento especial. Competência da Justiça Comum. HC concedido para esse fim.
Aplicação de art. 61 da Lei n.º 9.099/95, que não foi revogado pelo art. 2.º, § único, da Lei n.º 10.259/2001. Precedentes. É incompetente Juizado Especial Criminal Estadual para processo e julgamento de delito previsto na Lei de Imprensa.
10.ª) Doravante já não existe nenhuma possibilidade de haver divergência: a nova lei (Lei 11.313/2006) eliminou a referência que antes existia (no artigo 61) em relação ao procedimento especial. Não importa (mais) o procedimento: todos os delitos com pena máxima até dois anos são de menor potencial ofensivo.
Luiz Flávio Gomes é doutor em Direito Penal pela Faculdade de Direito da Universidade Complutense de Madri, mestre em Direito Penal pela USP, secretário-geral do IPAN (Instituto Panamericano de Política Criminal), consultor e parecerista, fundador e presidente da Rede LFG – Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes (1.ª Rede de Ensino Telepresencial do Brasil e da América Latina) ? Líder Mundial em Cursos Preparatórios Telepresenciais ? www.lfg.com.br
