Cesare Bonesana, autor do célebre opúsculo ?Dei delitti e delle pene?, (1763/64 Itália), o ilustre professor de Buenos Aires, E. Raúl Zaffaroni, autor de ?Em Busca das Penas Perdidas?, e outros renomados mestres e amigos inspiram-me a escrever sobre a justiça penal vigente no chamado ?Brasil: Nunca Mais?, ou do País da ?Constituição-Cidadã?.
Marquês de Beccaria, já no séc. XVIII denunciava a crueldade dos suplícios, as injustiças, a tortura, as penas desproporcionais aos delitos, a igualdade da lei penal, a separação dos poderes, que as penas não devem se traduzir em vingança coletiva, propugnava pela prevenção do crime; antes no século XVII e início de XVIII, período do iluminismo, Montesquieu, clamava por uma reforma do direito penal vigente e pela independência do Poder Judiciário, através da separação dos poderes do Estado; Voltaire predicava a renovação dos costumes judiciais; e Russeau era pelos fundamentos de liberdade política e igualdade entre os cidadãos.
No período atual, o renomado mestre argentino Rául Zaffaroni ensina que devem ser respeitados alguns princípios elementares ou requisitos que limitem a violência, independentemente de qualquer pretensão ou justificativa de imputação, posto que uma notória irracionalidade configuração a disfuncionalidade do sistema penal democrático e dos Direitos Humanos; a saber:
– princípio da exigência de máxima legalidade formal no sentido estrito: natureza e classificação;
– princípio da máxima taxatividade: legal e interpretativa;
– princípio histórico no âmbito legal do proibido: direito consuetudinário, leis anômalas descriminatórias e mais benignas;
– princípio de irretroatividade: derivado da legalidade e do estado de direito;
– princípio da retroatividade da jurisprudência;
– princípio de máxima subordinação a lei penal substantiva;
– princípio da representação popular;
– princípio de limitação máxima da resposta contingente;
– princípio da lesividade;
– princípio de mínima proporcionalidade;
– princípio de respeito mínimo à humanidade;
– princípio da proibição de dupla punição (e duplo processamento);
– princípio da boa-fé e ?pro homine?;
– princípio de idoneidade relativa;
– princípio limitador da lesividade da vítima;
– princípio da transcendência mínima da intervenção punitiva;
– princípio da culpabilidade: exclusão da imputação por mera causa do resultado e de exigibilidade;
– princípio da superioridade ética do Estado;
– princípio do saneamento genealógico.
Surge no ano de 1983, a revista italiana ?Dei delitti e delle pene? em substituição a ?La Questione Criminale?, projeto do grupo de criminólogos e professores de Bolonha, dentre os especialistas destacamos Alessandro .Baratta -, todos com a mais sólida esperança européia de construir uma criminologia científica e crítica, para uma política criminal alternativa que atenda principalmente a classe dos cidadãos verdadeiramente necessitados de uma prestação jurisdicional, efetivamente justa e imparcial. Na mesma década, Baratta apresenta os princípios intra e extra-sistemáticos, de limitação formal, funcional, pessoal, de descriminalização e metodológicos para a construção alternativa de conflitos e efetivação do Estado de Direitos Humanos, como real fundamento para a sociedade em busca de justiça, através de requisitos mínimos de respeito a lei penal, o prof. da Universidade de Saarland-Alemanha, estudava a vida no chamado laboratório do direito, por uma reforma de sentido no processo penal, visando a possibilidade de controle mais além daqueles conhecidos e até aonde pode ir o Estado de Direito.
1. Princípios intra-sistemáticos
Limitação formal – reserva legal – taxatividade – irretroatividade – supremacia lei penal – representação popular – limitação funcional – resposta não contingente ou não imediatista – proporcionalidade abstrata, somente os casos graves de ofensa aos direito humanos fundamentais – humanidade, proíbe aplicação de penas cruéis, infamantes, etc. – idoneidade, efeitos socialmente úteis para a aplicação da pena – subsidiariedade, direito penal como ?útlima rátio? – proporcionalidade concreta ou adequação ao custo social da pena – implementação administrativa da lei penal, adequação dos recursos aos programas – autonomias culturais, aceitação ao pluralismo de identidades – primazia da vítima, substituição de sanção do tipo retributivo para restitutivo – limitação pessoal/ responsabilidade – imputação pessoal, individualização da acusação, da sentença e da execução da pena – responsabilidade pelo ato, direito penal de ato ?versus? direito penal de autor – exigibilidade social/ comportamento alternativo, respeito aos pobres na construção da dogmática, para compessar situações de desvantagens sociais.
2. Princípios extra-sistemáticos
2.1 Descriminalização
Intervenção útil, idéia de uma sociedade igualitária e livre – privatização dos conflitos, re-apropriar os conflitos, substituir a intervenção penal pela restituição, no âmbito da justiça pública – politização dos conflitos, conotações políticas e transparência para a administração de justiça – conservação das garantias formais, sistema jurídico adequado para a manutenção da democracia.
2.2 Metodológicos construção alternativa conflitos
Criminalização e penalização, olvidar estes conceitos por um período de tempo, a fim de se fazer uma análise sobre as realidades sociais, os costumes e as vontades populares – interpretação sociológica da resposta punitiva, respostas diferentes ante conflitos e problemas heterogêneos – prevenção geral, estratégias de controle social – articulação autônoma dos conflitos e das necessidades reais.
Com a atual falência do sistema penitenciário, nos força a apostar no ?discurso da verdade? ou ?da deslegitimação do sistema penal? como propõe Lola Aniyar de Castro, in ?Notas para um sistema penitenciário alternativo?, dizendo: ?o melhor sistema penitenciário é o que não existe?; o cárcere não serve para o que diz servir, se não para outras coisas – Landreville nos fala de sua função de produzir delinqüentes. O assunto não é, então, de encarcerar indiscriminadamente ou em atacado, visto que o cárcere deve ser a ultima das soluções, quanto maior tempo for a prisão mais insolvente para a vida ?extra-murus? se tornará o apenado, expressa-se Louk Hulsman, deslegitimando a ressocialização, a reintegração, a reeducação ou a readaptação social, em face aos efeitos negativos originários do processo de prisionalização.
Dotti, dono do melhor magistério, refere-se ao ?Direito Penal do Terror?, Nilo Batista aos ?Punidos e Mal Pagos?, in ?Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro, Fragoso com sua ?Advocacia da liberdade?, o norueguês Nils Christie, com ?Os Limites da Dor? e a ?A Industria do Controle do Crime?, o prof. mexicano de La Barreda prevê ?O futuro direito penal de Frankenstein?; quando se percebe em todos os cantos e por todos os lados que o direito universal de punir anda na contra-mão da ciência, sem olvidar Foucault, e seu livro ?Vigiar e Punir?, com a verdadeira história da violência nas prisões.
O prof. Edmundo Oliveira, ex-presidente do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária do Ministério da Justiça, na sua gestão aprovou as Diretrizes Básicas da Política Penitenciária Nacional, e as Regras Mínimas do Preso no Brasil (Res/MJ 7 e 8 -1994), em estrita observância ao ?standars mínimo do recluso? das Nações (1955/1957/1977). Em 1990 a ONU aprova as Regras de Tókio (Regras Mínimas não Privativa de Liberdade, ONU Res 45/110), medidas substitutivas e alternativas a prisão provisória e definitiva, como propostas mundiais para atenuar os problemas carcerários e reconhecer que a pena privativa de liberdade desde a sua criação , como bem relatam Dario Melossi, Massimo Pavarini, e Norval Morris, nunca possuíram qualquer sentido prático racional, e sempre foram medidas demagógicas de controle social, que restringe o direito de ir e vir da classe social menos favorecida economicamente; produzindo a seletividade do sistema, punindo e encarcerando ?cidadãos vulneráveis?.
Muito mais novedoso, útil e lógico no âmbito da administração da justiça penal seria a reformulação da legislação criminal, em prol das vítimas de delito. Com grande sapiência Antonio Beristain (Fundador do Instituto Vasco de Criminologia, San Sebastian-Espanha), escreve ?De los Delitos y de las Penas desde el País Vasco?, adverte sobre tal necessidade e sobre o chamado ?Direito Penal do Perdão?, visando a implantação de um modelo de justiça reparadora ou restauradora ?versus? o atual e arcaico modelo de justiça penal eminentemente repressiva e retributiva.
Para o melhor entendimento e diferenciação, na letra ?A? estão as bases ou as metas principais do modelo de justiça penal retributiva; e na letra ?B? o modelo restaurativo, conciliador, moderno que devemos propugnar.
1 A) O delito é a infração da norma penal do estado.
1 B) O delito é a ação que causa dano a outra pessoa,
2 A) A justiça retributiva concentra-se na reprovação, na culpabilidade- olhando para o passado- do que fez o delinqüente.
2 B) A justiça restaurativa concentra-se na solução do problema, nas responsabilidades e obrigações, olhando o futuro: o que deverá ser feito?
3 A) É reconhecida uma relação de contrários, de adversários, que vencem e submetem o inimigo, em um processo normativo, legal.
3 B) São estabelecidos um diálogo e uma negociação normativa que imponham ao delinqüente uma sanção restauradora.
4 A) O castigo é a conseqüência (natural) dolorosa que também ajuda (castigando se defender) ou pretende a prevenção geral e a especial.
4 B) A pena é (pretende) a reparação como um meio de restaurar ambas as partes (delinqüente e vítima); tem como meta a reparação/ reconciliação.
5 A) A administração de justiça de define como um processo ?devido?, segundo as normas legais.
5 B) A administração de justiça se define como boas relações, avaliam-se as conseqüências.
6 A) O delito é percebido como um conflito (ataque) do indivíduo contra o estado. É menosprezada sua dimensão interpessoal e conflitiva.
6 B) O delito é reconhecido como um conflito interpessoal. E se reconhece o valor do conflito.
7 A) O dano de que padece o sujeito passivo do delito se compensa com (reclama) outro dano ao delinqüente.
7 B) Pretende-se conseguir a restauração do dano social.
8 A) Marginaliza-se a comunidade (e as vítimas) e localiza-se esta abstratamente no estado.
8 B) A comunidade como catalisadora de um processo restaurativo versus o passado.
9 A) São promovidos e fomentados o talento competitivo, os valores individuais.
9 B) É incentivada a reciprocidade.
10 A) A sanção é a reação do Estado contra o delinqüente. A vítima é ignorada, e o delinqüente permanece passivo.
10 B) São reconhecidos o papel da vítima e o delinqüente, tanto no problema (delito) como em sua solução. São reconhecidas as necessidades e os direitos das vítimas. O delinqüente é animado a responsabilizar-se.
11 A) O dever do delinqüente é cumpri (sofrer) a pena.
11 B) A responsabilidade do delinqüente é definida como a compreensão do impacto de sua ação e o compromisso em reparar esse dano.
12 A) O delinqüente não tem responsabilidade na solução do problema (do delito).
12 B) O delinqüente tem responsabilidade na solução do conflito do crime.
13 A) O delinqüente é denunciado.
13 B) É denunciado o dano causado.
14 A) O delito é definido no teor da formulação legal, sem tomar em consideração as dimensões morais, sociais, econômicas e políticas.
14 B) O delito é entendido em todo o seu contexto moral, social, econômico e político.
15 A) O delinqüente tem uma dívida com o Estado e a sociedade, abstratamente.
15 B) É reconhecida à vítima a dívida/ responsabilidade.
16 A) O castigo considera a ação pretérita do delinqüente.
16 B) A sanção responde às conseqüências prejudiciais do comportamento do delinqüente.
17 A) O estigma do delito é indelével.
17 B) o estigma do delito pode apagar-se pela ação reparadora/ restauradora.
18 A) Não se fomentam o arrependimento e o perdão.
18 B) Procuram-se o arrependimento e o perdão.
19 A) A justiça penal está exclusivamente nas mãos de profissionais governamentais.
19 B) Na resposta ao delito (ao conflito), colaboram também os participantes implicados nele.
Complementa o mestre do País Vasco, como os ?traços fundamentais do novo modelo recriador? ou modelo de justiça recriadora que, inteligentemente desenvolvidas, podem contribuir para uma convivência mais justa, mais pacífica e mais solidária:
O delito é o comportamento (do delinqüente e também de seus circunstantes) que causa dano à pessoa concreta e/ ou à sociedade.
A justiça recriadora concentra-se mais no perdão do que na reação pena (malum passionis propter malum actionis), na compreensão (compreender tudo é perdoar tudo) e na criação de uma nova ordem, de uma nova relação entre o(s) vitimador(es) e as vítimas.
É outorgado às vítimas o protagonismo no iter processual do encontro dialogal para planejar, projetar (determinação da sanção, sentencing) uma reconstrução (recriação) social da realidade perturbada do delito.
A sanção não é uma conseqüência ontológica natural. Ë uma construção social, uma criação não do nada, senão a partir da coisa danificada. A partir da ferida se cria uma cicatriz de valor positivo, olhando para o futuro.
A administração da justiça brota cria-se como resultado dos deveres cumpridos.
O delito é a porta do iceberg de uma situação injusta, à qual o delinqüente acrescenta a última parte (passo para o ato, dos especialistas franceses), por seu ato ?livre?.
Considera-se como tema principal a criação, a recriação d ordem social futura, a partir do dano pretérito (não do nada; não ?contra? o delinqüente).
A comunidade (que inclui também o delinqüente) como catalisadora de um processo recriador a partir (motivado e favorecido por) do delito pretérito.
Vê-se o delinqüente, o ?adversário?, como o complemento.
Reconhecem-se as necessidades e os direitos da vítima, mas também seus deveres, suas possíveis responsabilidades e também suas possíveis co-culpabilidades. Busca-se que o delinqüente assuma suas responsabilidades, mas também se reconhecem seus direitos, alguns talvez versus, melhor dito, em relação à vítima.
O dever do delinqüente, mas também da vítima e da sociedade, é reconhecer o dano causado por sua ação (de todos e de cada um) e comprometer-se a recriar a convivência futura entre os três co-autores (uns mais que outros, mas todos co-autores e co-recriadores).
O delinqüente tem responsabilidade na solução, mas também a vítima e a sociedade. Mais que solucionar um problema (delito) passado, trata-se de criar ou recrias uma convivência futura.
Observam-se e se constatam o ato (não se julga nada), suas conseqüências e o autor (tríplice: delinqüente, vítima e sociedade). Como não se julga, tampouco se denuncia, esta palavra sofre um pré-julgamento pejorativo.
O delito explica-se e compreende-se (compreensão à luz das modernas ciências do conhecimento) integrado ao ritmo do crescimento, da história recriadora, que implica superar (e romper?) o sistema moral, social, econômico e político anterior.
Todos os homens e todas as mulheres são co-responsáveis (mais ou menos) por cada delito; e também são, por isso mesmo, co-criadores do futuro.
A resposta vê, busca (a partir do delito e de suas circunstâncias situacionais) recriar a convivência futura a partir dessa situação.
O estigma do delito é temporário, como todo o humano. Desaparece com o tempo. A recriação futura e positiva, ocupa seu espaço, seu lugar.
Procura-se, antes, e mais que a sanção, o arrependimento e o perdão, como também a reconciliação que supera os limites jurídicos.
A justiça (também a penal) emana do povo. Também devem colaborar especialistas em criminologia e em ciências inter e pluri-disciplinares.
Como resumo desse 19 critérios, e com relação às duas cosmovisões da justiça penal e indicadas, podemos formular o núcleo do nosso novo modelo, repetindo que é o novo, não é o retributivo nem o restaurativo, com modificações, que supõe ou exige uma nova maneira de pensar e de sentir: a justiça penal recriadora conhece e respeita os Modelos Retributivo e Restaurativo, mas supera-os em todos os aspectos importantes. Principalmente na consideração do crime como comportamento omissivo e desvalorizador do delinqüente (e também, em parte, da sociedade e, ainda, às vezes, das vítimas), e na remodelação do controle social como compromisso responsável dos três citados agentes com a visão constante à reconciliação ?.
Luigi Ferrajoli, difunde em todo mundo a ?Teoria do Garantismo Jurídico-Penal? ou o denominado ?Direito Penal Mínimo?, baseado na tolerância política, nos limites dos poderes do Estado, analisando a crise dos fundamentos do direito penal e ilustrando as múltiplas formas de ilegitimidade e de injustiças do sistema, provocadas pela inadequação do modelo atual.
No continente latino-americano Alberto M. Binder, tem incessantemente trabalhado em diversos países contra as misérias do processo penal, e para que não se repita o processo de Franz Kafka, devemos implantar urgentemente um modelo processual acusatório, com ?ius persequendi? moderno, transparente, célere e oral, cujos princípios e ritos estejam estabelecidos de maneira uniforme, assegurando-se o contraditório e a ampla defesa, a imparcialidade do juiz, e por um Ministério Público verdadeiramente tutor dos direitos indisponíveis da cidadania, autor da política criminal na prática – da ação penal, responsável pelo ?onus probandi? e capaz de ?ex officio? requerer arquivamento de causas injustas, impetrar ?habeas corpus?, e pleitear a absolvição dos processados e defender os Direitos Humanos dos condenados à pena privativa de liberdade.
Somo-me intransigentemente a estes mestres e doutores das ciências penais e criminológicas, aos seus mesmos ideais, em nome das garantias fundamentais da cidadania; pelo Estado Democrático de Direito Penal; pelo devido, justo e necessário processo legal; contra a impunidade; pela igualdade dos cidadãos ante a lei e no tratamento perante os Tribunais; enfim, pelo reconhecimento efetivo dos Direitos Humanos das vítimas de delitos.
Existe uma enorme incongruência entre o discurso acadêmico-científico com a política criminal e penitenciária nacional, onde os agentes da administração pública, polícia, Ministério Público e magistratura, recebem orientações totalmente opostas as ditadas pela literatura especializada. Os modernos conceitos doutrinários são flagrantemente atropelados pelos trabalhos legislativos que tentam apresentar à sociedade soluções aos problemas da criminalidade violenta, com medidas governamentais repressivas inadequadas e demagógicas.
É um verdadeiro mistério penal, a incapacidade do sistema de administração de justiça, ou seria incompetência dos profissionais do direito e demagogia das autoridades públicas?
Cândido Furtado Maia Neto é doutor em Direito. Mestre em Ciências Penais. Especialista em Direitos Humanos (Consultor Internacional das Nações Unidas MINUGUA 1995-96). Membro da Associação Internacional de Direito Penal, com sede em Paris-França (AIDP-Grupo Brasileiro). Secretário de Justiça e Segurança Pública do Ministério da Justiça (1989/90). Professor do Curso de Mestrado e Coordenador de Pós-Graduação da Universidade Paranaense UNIPAR. Membro do Ministério Público do Paraná, promotor de Justiça de Foz do Iguaçu. Autor de várias obras jurídicas dentre elas: ?Código de Direitos Humanos para a Justiça Criminal Brasileira?. Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2003. E-mail: candidomaia@uol.com.br
