Partindo da idéia de Savigny, que prelecionava que a codificação é o produto de um fracasso, alguns juízes, nos tempos atuais, incorporaram a posição de seu mais ferrenho opositor, Thibout, o qual anuía que a codificação trazia a certeza jurídica.
O que acontece é que alguns julgadores desconhecem, ou não querem conhecer, a dicotomia existente entre o "Direito" e "Jurídico".
O primeiro é amplo. Engloba outros campos do conhecimento, dentre eles a Sociologia, a Filosofia, a Antropologia e a História. Este conjunto de ciências, aplicadas em harmonia, forma a Ciência do Direito.
Por outro lado, temos o "Jurídico", que faz parte do "Direito", mas que jamais poderá ser aplicado isoladamente, sob pena de carnavalizar as próprias relações humanas.
O que me preocupa, em verdade, são os juízes jurídicos, ou como preferir, os "juízes legalistas".
É de fácil percepção quando lidamos, na prática forense, com juízes que possuem esta característica, visto que, por parte deles, há um fetichismo legalista. Extremo. Amam as leis. Colocam-nas sobre um altar jurídico e a adoram, como se fossem uma divindade.
Um juiz legalista tem por suas bases a Escola Exegética Francesa, onde se buscava subsumir o fato à lei, de maneira procustiana (Leito de Procusto). Preserva, na íntegra, a intenção do legislador. Visualiza a lei como garantia, segurança e certeza absolutas. Age com silogismo lógico jurídico, entendendo a lei como reflexo da própria sociedade, de maneira incontestável.
Constantemente decide determinadas situações alegando, em suma, que não há previsão legal para determinado pedido. Mas que previsão legal?
Não se deve subsumir o pedido somente à lei posta. Muitas relações jurídicas não estão vaticinadas em leis escritas. Não estão prontas para serem aplicadas ao caso concreto. E os princípios constitucionais? Para que servem?
Claro que não se pode abandonar a lei, deixando-a ao relento. Evidentemente que determinadas situações devem ser regradas, e efetivamente o são.
O que não se concebe, muitas vezes, é a atitude de juízes que não vislumbram que o apego demasiado à lei torna incompleto seu mister frente aos jurisdicionados.
Acaba por haver, por parte de alguns julgadores, sujeição a uma norma pré-fabricada, o que acaba por gerar uma postura exegética, postura esta que não se encaixa no mundo jurídico atual.
Parafraseando Hermann Kartorovsky, o único critério que deve, efetivamente, nortear a decisão do juiz, é o critério da Justiça. Aplicar-se-ia a lei somente se a mesma não ferisse o sentimento da sociedade.
Infelizmente esta ferida continuará, por um bom tempo, sem cicatrizar.
Guilherme Dettmer Drago é advogado. E-mail – guilhermedrago@bol.com.br
