Juizados especiais e a construção do acesso à Justiça

O Senado aprovou, em tramitação surpreendentemente rápida, projeto de lei que reduz de 40 salários mínimos (R$ 8.000,00) para apenas R$ 4,8 mil a alçada dos juizados especiais civis.

O andamento expedito, silencioso e excepcional do projeto, já enviado à Comissão de Constituição e Justiça da Câmara dos Deputados, chamou a atenção do Fórum Nacional de Juizados Especiais (Fonaje).

A juíza Sueli Pini, presidente do Fonaje, socorreu-se do presidente do Supremo Tribunal Federal, ministro Marco Aurélio, que, imediatamente, apelou para o espírito público e o bom senso dos deputados, a fim de que rejeitem o suspeito projeto de lei, apresentado ao apagar das luzes da derradeira sessão legislativa.

O sucesso dos juizados especiais é inegável, não obstante diversas falhas estruturais, como no Estado do Paraná, onde não há assistência jurídica integral e gratuita prevista na Constituição Federal, e que, na forma da Lei 9.099/95, deve ser assegurada, inclusive por indicação do juiz de direito supervisor, a todo aquele que se defrontar com parte que tenha procurador com capacidade postulatória, independente de capacidade econômica.

Há carência de oficiais de justiça, falta de funcionários para elaborar os pedidos e digitar audiências; principalmente, a ausência de remuneração e meios aos conciliadores e juízes não togados, que tem conduzido ao desestímulo continuado.

A competência dos juizados especiais está na pauta das discussões. O ministro Torello, então presidente da Suprema Corte do Uruguai, autor do projeto de Código de Processo Civil para a América Latina, um dos expoentes do pensamento do processo civil no continente, quando estive a visitá-lo, ainda quando presidente da Suprema Corte, alertava-me a respeito da dificuldade do preenchimento do conceito vago de causa de menor complexidade, o que, para os processualistas de formação do direito espanhol, por décadas foi enfrentado, sem encontrá-la, optando pelas causas de menor quantia. De fato, desde a promulgação da Constituição Cidadã até hoje a doutrina e a jurisprudência brasileira se debate para fixar o que seja causa de menor complexidade, inclinando-se singela e majoritariamente, não obstante de forma equivocada, em entendê-la simplesmente como aquela que demanda prova pericial.

Contudo, há projeto ampliando para 60 (sessenta) salários a competência, o que representa, sem dúvida, um avanço; e não o retrocesso para 20 (vinte) salários mínimos.

Há uma discussão escondida por trás das nuvens. A citar um exemplo, em Ponta Grossa, considerando que as partes passaram a procurar intensamente o Juizado Especial, os cartorários estavam a conceder 70% (setenta por cento) de desconto no valor das custas a fim de que os advogados ingressassem com os pedidos perante as varas civis.

O Juizado Especial representa uma nova concepção de Poder Judiciário, afasta-se da dicotomia estreita e legalista do certo e do errado, da procedência e da improcedência do pedido, para promover a conciliação social.

Durante mais de uma década venho estudando e participando da construção da história dos juizados especiais.

Filosoficamente finco fileiras na justiça coexistencial, conforme concepção de CAPPELLETTI.

O discurso a respeito da necessidade de novos paradigmas se subsume a um discurso temático que envolve a crise do processo civil brasileiro, salientando a morosidade na distribuição da justiça, em face da inadequada organização judiciária (pondo em relevo o excesso de instâncias recursais); a insuportável demora dos processos; a deficiência dos serviços de assistência judiciária; a insuficiente atuação da oralidade; etc., são vetores que encaminham para uma prestação jurisdicional tardia e que, ao final, muitas vezes, resulta ineficiente. Trata-se de problema que, na realidade, não é peculiar ao Brasil, mas que se encontra em muitos países e também na Itália, Chile, Uruguai, Argentina e Paraguai.

Os problemas, portanto, são comuns. E é precisamente esta constatação que serve como ponto necessário para qualquer análise comparativa, para aquilo que CAPPELLETTI costuma denominar como tertium comparationis. Portanto, problemas comuns ou necessidades sociais comuns reclamam por uma resposta idêntica, por uma intervenção jurídica, seja no plano legislativo, seja em outro plano. Os princípios, em essência, que tentam informar o rápido deslinde da resolução dos litígios são o princípio da oralidade e seus corolários: a imediatidade do juiz na relação com as partes e outros sujeitos do processo (em particular, as testemunhas) e, ainda, como condição sine qua non para a aplicação dessa imediatidade, a concentração da causa em poucas audiências.

Pesquisas, incluindo estatísticas, levaram à convicção de que a oralidade (que não implica em renúncia total àquele meio essencial de comunicação que é a escrita) constitui um instrumento importante não só para resolver o problema da excessiva demora dos processos, mas também para melhorar a qualidade da Justiça civil.

O tema, aqui sempre analisado a partir do texto de CAPPELLETTI, que enfoca a dimensão social do processo, denominada de revolução copernicana. Por que revolução copernicana? Indaga e responde: É porque esta põe em destaque a dimensão social do processo, se cogita de uma nova visão do processo, que rompe com a impostação tradicional, pela qual o processualista ou jurista em geral concentra a sua atenção sobre o direito como norma, seja a norma geral (a lei), seja a norma particular (a sentença judicial ou o provimento administrativo). Assim, o jurista está instando a uma visão tridimensional, o jurista é instando a um exame quanto:

a) à necessidade ou ao problema social que reclama por uma resposta no plano jurídico;

b) à avaliação de tal resposta que, embora deva assumir, ordinariamente, natureza normativa, impele o jurista a realizar uma exame sobre a aptidão das instituições e dos procedimentos responsáveis pela atuação daquela resposta normativa;

c) ao impacto que a resposta jurídica ocasionará sobre a necessidade ou sobre o problema social – ocasião em que estar-se-á examinando a eficácia de tal resposta.

É desta forma que o direito em geral (e o direito processual em particular), deve ser examinado, levando-se em conta a perspectiva dos usuários e não apenas a perspectiva dos produtores do direito.

A partir de tais idéias há ampla discussão doutrinária a respeito da Justiça coexistencial. CAPPELLETTI afirma que “Bastante relevante se apresenta a substituição da Justiça contenciosa (de natureza estritamente jurisdicional), por aquela que tenho a chamado de Justiça coexistencial, baseada em formas de conciliação”.

Em relação à denominada Justiça coexistencial há divergências e controvérsias na doutrina. Enquanto CAPPELLETTI normalmente compartilha das idéias com o insigne processualista italiano VITTORIO DENTI (o qual considera um dos líderes do movimento pelo acesso à Justiça), nesse campo da Justiça coexistencial ocorrem divergências.

DENTI, avaliando este movimento em prol dos procedimentos de conciliação, entende que o mesmo se destina a perseguir duas finalidades:

1º) em primeiro lugar, a finalidade de uma maior eficiência na predisposição de meios para a administração da Justiça, mediante a submissão dessas causas menores a órgãos de conciliação, com o que se subtrairia, porém, a possibilidade dessas mesmas causas poderem aspirar por um juízo “de primeira classe”;

2º) em segundo lugar, vislumbra uma finalidade de privatização dos conflitos, enquanto estaria aceitando o ingresso, para esta atividade mediadora, de grupos econômicos e sociais que estão proliferando nas sociedades de capitalismo avançado.

Da análise sociológica e interdisciplinar (psicológica, a exemplo), na verdade, resulta a conclusão que em muitos aspectos da vida contemporânea não se pode dar justificativa para se imprimir um caráter contencioso a certas relações, ao contrário, esse caráter há que ser evitado ou atenuado.

Isso se torna particularmente relevante quando entre as partes persistem relações duráveis, complexas e que merecem ser conservadas. Nessas relações, a lide não se apresenta senão como um momento ou sintoma de uma tensão que deve, nos limites do possível, ser curada.

A decisão judiciária, sempre segundo o magistério de CAPPELLETTI, para fins e efeitos da sustentação da importância do tema, proferida em sede contenciosa (estritamente jurisdicional) se presta, otimamente, para resolver relações isoladas e meramente interindividuais. É que a decisão tomada em sede contenciosa está ordinariamente destinada a atingir um fenômeno do passado, que não está fadado a perdurar.

A Justiça coexistencial, ao contrário, não está destinada a trancher, a decidir e definir, mas antes a remendar (precisamente de uma mending justice – Justiça de consertos), para aliviar situações de ruptura ou de tensão, com o fim de preservar um bem durável, qual seja, a pacífica convivência dos sujeitos que fazem parte de um grupo ou de uma relação complexa, de cujo meio dificilmente poderiam subtrair-se. A justiça contenciosa não se preocupa tanto com esses valores, posto que olha mais para o passado do que para o futuro. A Justiça contenciosa vai muito bem para as relações do tipo tradicional, mas não para aquelas que têm se apresentado com as mais típicas e constantes da sociedade contemporânea, para as quais assume especial importância aquilo que os sociólogos denominam de total institutions, ou seja, instituições integrais, nas quais nós, enquanto membros de várias comunidades econômicas, culturais ou sociais, ficamos compelidos a despender uma parte ponderável da nossa vida e da nossa atividade: fábricas, escolas, condomínios, freguesias de bairro, etc.

A fuga de tais comunidades ou instituições (voidance), se não é impossível, pelo menos importaria em custos extremamente pesados, inclusive o custo psicológico do isolamento ou da transferência para outro bairro, outra escola, outro trabalho, etc. Nas relações familiares, mesmo com a ruptura da separação ou do divórcio a discussão, como enfrentamento (e não como conciliação de interesses – diferente de reconciliação), agrava a discórdia e alimenta as variáveis do distanciamento e dificuldades psicológicas futuras de comunicação entre os envolvidos nas questões.

Nessas relações não se ajusta facilmente o nobre ideal oitocentesco e burguês da luta pelo direito. O Kampf ums Recht deve dar lugar ao Kampf um die Billigkeit, ou seja, à luta pela eqüidade, por uma solução justa e aceitável por todos os contendores. Nessas situações, aquela busca da verdade para se saber quem teve razão e quem não teve razão (no passado), deve encaminhar-se para a busca de uma possibilidade de permanência e de convivência (no futuro), sempre no interesse das próprias partes.

Portanto, sobre a Justiça contenciosa, do caso controvertido (a Justiça legal, técnica, profissional, estritamente jurisdicional), deve ser avaliada – e talvez prevalecer – a Justiça que CAPPELLETTI insiste em chamar de coexistencial, a qual, diz tratar-se de uma Justiça que leva em conta a totalidade da situação na qual o episódio contencioso está inserido e que se destina a curar e não a exasperar a situação de tensão; prossegue afirmando que é claro, porém, como já dizia e escrevia alguns anos atrás, que o sucesso da Justiça coexistencial dependerá, e muito, da autoridade do conciliador: uma autoridade, porém, que não corresponderá àquela autoridade oficial do juiz (a potestas jus dicenti), mas que deverá se apresentar como uma autoridade social, moral, cultural, enfim, política, em sentido amplo (a autoridade do amigo, do vizinho, de quem, afinal, está legitimado a representar um dado grupo ou uma determinada comunidade). Esses tipos diferenciados de mediadores ou conciliadores (ombudspersons) serão encontrados nos bairros, nas fábricas, nas escolas, nos hospitais, etc. Não é à toa que se fala, portanto, de justiça social ou de juizados especiais em contraposição àquela Justiça oficial, jurídica.

Segundo CAPPELLETTI, em diversos países a pesquisa tem levado a conclusão de que à participação da iniciativa privada é de particular importância. A grande lição da história é precisamente esta: a iniciativa privada é importante e insubstituível, embora deva ser vigiada, para se prevenir possíveis abusos. Os padrões de Justiça coexistencial ou social ostentam então peculiares características: prevê-se a existência de um conciliador (ou denominador ou mediador – por ora a denominação não importa e será avaliada no trabalho futuramente) ou de um árbitro (arbitragem) ou juiz não togado (impropriamente denominado na Constituição Federal como juiz leigo), mas sempre com a possibilidade de se recorrer ou de se utilizar do juiz oficial no caso de abusos ou de graves irregularidades.

PEDRO MANOEL ABREU em sua preciosa obra Juizados Especiais Cíveis e Criminais traça uma perspectiva histórica no trato do exercício da jurisdição, desde o direito colonial até nossos dias, englobando síntese a respeito de vários países.

A renovação do processo civil brasileiro ocorreu inicialmente com a criação dos Juizados Especiais de Pequenas Causas e, de forma mais recente com a criação dos Juizados Especiais de Causas de Menor Complexidade; depois, com a recente reforma da legislação processual civil, contudo, sempre mantendo o estreito controle jurisdicional a respeito da prestação a ser exercida; infelizmente, não é o que está a ocorrer em países vizinhos.

O esforço histórico no sentido de uniformizar o procedimento (lato senso o processo) resultou no Código de Processo Civil tipo para América Latina, o qual, quando muito, serviu de subsídio ínfimo para a minirreforma do Código de Processo Civil ocorrida em data recente, enfatizando a utilização da conciliação, sempre endoprocessual, como forma de solução dos litígios.

O modelo dos Juizados Especiais Cíveis, implementado em nosso País, atende a todos os requisitos da Justiça coexistencial, sem os prejuízos decorrentes de uma atividade extrajurisdicional, como ocorre no modelo implementado na Argentina e na nova lei de arbitragem do Brasil.

No Juizado Especial Cível o conciliador não necessita ser bacharel em Direito, embora se dê preferência a tanto, realizada a sessão de conciliação e em sendo exitosa, lavra-se o instrumento escrito que é submetido ao crivo jurisdicional. Assim, preservada está a possibilidade de acesso à Justiça. O árbitro necessita de cinco anos de efetivo exercício da advocacia, de acordo com a Lei nº 9.099/95, o que não ocorre na nova lei de arbitragem.

A experiência demonstra que a conciliação endoprocessual evita ilegalidades e abusos nos acordos firmados, preenche requisitos técnicos de termo, condição e outros; é realizada com ampla publicidade; caso uma das partes compareça assistida por advogado, há obrigatoriedade de assistência jurídica integral à outra, mesmo para a conciliação, de forma gratuita.

Afasta a possibilidade da influência das grandes empresas em submissão implícita ao hipossuficiente. O mesmo se pode afirmar em relação à arbitragem endoprocessual, que existe nos Juizados Especiais Cíveis, possibilitando que a parte escolha qual o árbitro a proferir o laudo arbitral, bem como ocorra somente se ambas assim o convencionarem.

As nulidades dos laudos arbitrais eventualmente acontecem, ou até outros motivos que permitem que o juiz de direito supervisor não homologue os laudos viciados.

Os dados estatísticos, conforme os gráficos do anexo demonstram e informam que o juizado especial tem êxito nas conciliações em quantidade muito superior à experiência de mediação argentina.

A sessão prévia de conciliação, conduzida por conciliador ou juiz leigo, sob a supervisão do juiz de direito, pode ser implementada pelas normas de organização judiciária local a causas não abrangidas pela Lei nº 9.099/95, inclusive com efeito de revelia para o requerido que não comparecer a tal audiência.

As estatísticas das varas de família demonstram o imenso número de conciliações (o que não é o mesmo que reconciliação) homologadas, podendo tais audiências serem conduzidas pelo conciliador e/ou juiz leigo, permitindo que o juiz de direito tenha tempo para prolatar as sentenças homologatórias dos acordos e ainda, prolatar as sentenças que julgam os processos que demandam instrução e há litígio.

Finalmente, considerando que o Mercosul é um fato social recente, de integração das comunidades que habitam a região, onde há necessidade de uma aproximação dos povos, vez que historicamente os dominantes do continente, em especial os ingleses, que dissimulando regiam a economia, obraram em diversos meios de afastamento.

A mediação (ou conciliação) endoprocessual e a arbitragem endoprocessual, parecem-nos, são propostas que merecem acurada reflexão pelos fins sociais a que se propõem, sendo tratadas corretamente pela Lei nº 7.244/84 e repetidas na Lei nº 9.099/95, devendo ser estendidas a todos os demais processos, e não como parece ocorreu na recente lei de arbitragem, que afasta o cidadão do acesso ao Poder Judiciário.

O que é premente, é que disciplinas a respeito de negociação e ou mediação e arbitragem venham a ser incluídas nos curriculuns dos cursos jurídicos, bem como, que as escolas superiores da magistratura incluam, em sua programação, cursos de formação de conciliadores e árbitros, bem como, cursos de atualização de magistrados, voltados para a conciliação; seguindo um procedimento já adotado pelo Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, quando presidente o saudoso e eminente desembargador Henrique Chesneau Lenz Cesar.

Durante o Curso de Mestrado em Direito na PUCSP, com orientação do prof. dr. Donaldo Armelin, então desembargador do TJSP, participei com Joel Dias Figueira Jr. de um grupo de estudos que elaborou proposta de lei, que remetida ao então deputado federal Nelson Jobim, hoje ministro do STF, que, de alguma forma, por suas suges-tões, contribuiu para a Lei 9.099/95.

Posteriormente, minha dissertação foi a respeito da Lei 9.099/95 (Recursos e Impugnações), culminando, em uma das conclusões, em realizar sugestão de um recurso diferenciado para casos onde anteriormente se entendia possível o agravo, o que adotado pela Lei dos Juizados Federais, o que sustentei em conferência na Faculdade de Direito de Curitiba e posteriormente o desembargador Carreira Alvim, então presente, aderiu à idéia, que resultou em lei.

Da experiência quotidiana da magistratura e da experiência acadêmica, em especial do direito comparado, entendo que uma solução alternativa é que sejam criadas Câmaras Municipais de Conciliação e Arbitragem.

Sabe-se que o orçamento do Poder Judiciário é pequeno. É prestador de serviços, portanto, seus recursos já são destinados à folha de pagamento, basicamente.

Cada município, diante de suas especificidades, poderia criar Câmaras de Conciliação Prévia, descentralizadas, nos bairros de maior densidade populacional e distância do centro urbano. Em não resultando transação, remeter-se-iam os procedimentos para o Juizado Especial. No mesmo sentido a arbitragem, que remeteria seus laudos à homologação do juiz de direito supervisor.

Os requisitos para o exercício do cargo de conciliador e de árbitro deveriam ser os mesmos da Lei 9.099/95.