Prazo de quinze dias: por força do art. 5.º da Lei 9.296/1996 a captação das comunicações telefônicas e telemáticas não poderá exceder o prazo de quinze dias. Quinze dias, como se vê, é a duração máxima. Pode o juiz, portanto, autorizar a interceptação por prazo menor. O limite temporal que foi estabelecido faz parte da proporcionalidade em abstrato, da qual se encarregou o legislador. Toda medida restritiva de direito fundamental deve, efetivamente, ter limite. Seria um absurdo autorizar a quebra do sigilo das comunicações por tempo indeterminado. Conta-se o prazo desde o dia em que se iniciou a ingerência. Por se tratar de medida restritiva de direito constitucional, computa-se o dia do começo.
Renovação por igual período: o art. 5.º diz que a interceptação é “renovável por igual tempo”. Isso significa que na renovação o juiz pode fixar no máximo quinze dias. Mas para tanto se exige “comprovação da indispensabilidade do meio de prova”. Urge, como se percebe, novo pedido, onde se demonstre a indispensabilidade da prova, é dizer, a sua necessidade, a inexistência de outros meios disponíveis (art. 2.º, II). E o juiz, na decisão, deve fundamentar essa indispensabilidade tendo por base os fatos e o direito. O cuidado que se deve tomar é o de evitar “autorizações impressas”, com expressões genéricas, vagas e adequadas para todas as situações. Em cada momento, em cada renovação, impõe-se a demonstração da indispensabilidade da prova, que faz parte da proporcionalidade. O juiz não pode, no nosso modo de ver, nem autorizar nem renovar a interceptação “de ofício” (v. art. 3.º da Lei 9.296/1996). Não se admite a quebra do ne procedat iudex ex officio.
Quantas vezes pode ser renovada a autorização judicial? Parte da doutrina entende que a renovação só pode ocorrer uma vez. Em nenhuma hipótese seria possível a interceptação por mais de trinta dias. Outra corrente adota posicionamento diferente e afirma que não há limite: quantas vezes forem necessárias.
Interpretação conforme: Impõe-se buscar uma interpretação conforme a CF. As duas correntes expostas são extremadas. O meio termo foi encontrado, pensamos, na histórica decisão do STJ, rel. Min. Nilson Naves, HC 76.686-PR, j. 9/9/08, DJe 10/11/08. Nesta decisão a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça anulou quase dois anos de interceptações telefônicas no curso de investigações feitas pela Polícia Federal contra o Grupo S. do Paraná. A decisão é inédita no STJ. Até então, o Tribunal tinha apenas precedentes segundo os quais é possível prorrogar a interceptação tantas vezes quantas forem necessárias, desde que fundamentadas.
Com prazo fixado em lei de 15 dias, as escutas do caso em discussão foram prorrogadas sem justificativa razoável por mais de dois anos, sendo consideradas ilegais. A decisão foi unânime. A Turma acompanhou o entendimento do relator, Ministro Nilson Naves.
O Ministro sublinhou que o sigilo telefônico é relativo mas só pode ser quebrado quando presentes todos os requisitos legais, destacando-se, dentre eles, os seguintes: (a) o prazo da quebra é de quinze dias; (b) a renovação só pode ser por igual tempo, uma vez comprovada a indispensabilidade da prova.
Renovações sucessivas por tempo indeterminado: Inexistindo na Lei 9.296/1996 previsão de renovações sucessivas, não há como admiti-las (indefinidamente). Já que não absoluto o sigilo, a relatividade implica o conflito entre normas de diversas inspirações ideológicas. O conflito entre tais normas deve ser resolvido em favor da liberdade. As disposições que restringem a liberdade devem ser interpretadas restritivamente (Maximiliano).
Três caminhos possíveis: Se o prazo único possível não for o de trinta dias (embora seja isso o que está previsto na lei), que sejam os sessenta dias do estado de defesa (Constituição, art. 136, º 2.º), consoante doutrina de Geraldo Prado. Em situações extremas, que esse prazo (além de sessenta dias) seja razoável, desde que haja decisão exaustivamente fundamentada.
Prazo indefinido é impossível: a interceptação telefônica é medida excepcional e tem por fundamento a sua necessidade para a obtenção de uma prova. Mas não pode ter duração indefinida. Nenhum direito fundamental pode ser restringido indefinidamente. Urge que se coloque um termo final. No caso da interceptação telefônica, três foram as situações aventadas na decisão acima mencionada: (a) trinta dias (isso é o que está na lei); (b) sessenta dias (prazo constitucional fixado para o estado de defesa) ou (c) prazo razoável (além dos sessenta dias), quando há decisão exaustivamente fundamentada (inclusive no que tange ao excesso). Mesmo nesse caso de excesso justificado, a sua duração não pode ser desarrazoada. Dois anos, como se viu, extrapolam a razoabilidade (daí a declaração da ilicitude da prova, feita pelo STJ).
Jurisprudência clássica (indefinição): A clássica jurisprudência do STF e do STJ é no sentido da indefinição temporal: STF, HC 83.515/RS, rel. Min. Nelson Jobim, Pleno, maioria, DJ de 4/3/2005; e HC 84.301/SP, rel. Min. Joaquim Barbosa, 2.ª T, unanimidade, DJ de 24/3/2006. (…)” (STF, RHC 88371/SP, 2.ª T., j. 14/11/06); STJ, HC 60809/RJ, 5.ª T, j. 17/5/07. Interceptação por prospecção (impossibilidade): A lei atual, como vimos, prevê o prazo de trinta dias (quinze mais quinze). Quando uma interceptação se alonga exageradamente no tempo (sem fundamentação exaustiva justificadora das renovações) ela vai se transformando em interceptação de prospecção (ou seja: deixa tudo correr para se saber se o sujeito está praticando algum delito). A interceptação não foi idealizada para isso, sim, para se comprovar a autoria (ou materialidade) de um delito que já conta com indícios probatórios. Constatada que a interceptação telefônica transformou-se numa interceptação de prospecção, sua ilicitude é mais que evidente.
Destaque ao princípio da proporcionalidade: Há doutrinadores (Geraldo Prado, v.g.) que argumentam que o limite máximo seria de 60 dias. Vejamos: quando decretado o estado de defesa (CF, art. 136), o Presidente da República pode limitar o direito ao sigilo de comunicação telegráfica e telefônica. Esse estado não pode superar o prazo de 60 dias (CF, art. 136, º 2.º). Se durante o estado de defesa a limitação não pode durar mais de 60 dias, em estado de normalidade esse prazo não pode ser maior. Em sentido contrário pode-se dizer o seguinte: o limite de 60 dias vale para situação excepcional. Durante a normalidade, tendo em vista o controle judicial da medida, não há que se falar em prazo máximo.
Retornamos, assim, à proporcionalidade. A renovação, pela lei, só pode ocorrer uma vez. Fora disso, somente quando houver justificação exaustiva do excesso e quando a medida for absolutamente indispensável, demonstrando-se, em cada renovação, essa indispensabilidade. Justificando-se exaustivamente o excesso do prazo a prova ganha validade, mas esse excesso não pode ofender a razoabilidade. Uma vez cessada essa necessidade, a medida se transforma em interceptação por prospecção (que deve ser sancionada com a declaração de ilicitude).
Luiz Flávio Gomes é doutor em Direito penal pela Universidade Complutense de Madri, mestre em Direito Penal pela USP e diretor-presidente da Rede de Ensino LFG. Foi promotor de Justiça (1980 a 1983), juiz de Direito (1983 a 1998) e advogado (1999 a 2001). www.blogdolfg.com.br