Não são poucos os casais, quando da separação inevitável, que pensam na guarda dos filhos como forma de punir o outro com a privação da convivência. Daí que a regra, infelizmente, é o detentor da guarda dificultar a familiaridade da criança com o outro, que tem o direito apenas de visitar o filho. O resultado invariavelmente é a diminuição do convívio, do trato diário, com funestas repercussões para a formação da criança.
Por conta disso tem prevalecido no STJ (Superior Tribunal de Justiça) que a questão da guarda deve ser avaliada pelo juiz sob o ponto de vista da criança (ou do adolescente), e não sobre o que desejam seus pais. A mudança é significativa, e importa em fixar a guarda para ambos os pais ainda que discordes. Explico: suponha que o pai concorda que a guarda do filho fique com a mãe, e ela também. Se o juiz entender que o melhor para a criança é que ela fique, por exemplo, 4 dias com a mãe e 3 dias com o pai, ou vice-versa, ele pode, desde que isso se revele mais benéfico à criança. Como bem salientou a Ministra Nancy Andrighi (REsp 1251000/ MG; 3ª Turma; j. 23/08/2011; p. DJe 31/08/2011; v.u.), em processo de sua relatoria, “a guarda compartilhada busca a plena proteção do melhor interesse dos filhos, pois reflete, com muito mais acuidade, a realidade da organização social atual que caminha para o fim das rígidas divisões de papéis sociais definidas pelo gênero dos pais”, destacando tratar-se do “ideal a ser buscado no exercício do Poder Familiar entre pais separados, mesmo que demandem deles reestruturações, concessões e adequações diversas, para que seus filhos possam usufruir, durante sua formação, do ideal psicológico de duplo referencial”. A ministra frisa que “apesar de a separação ou do divórcio usualmente coincidirem com o ápice do distanciamento do antigo casal e com a maior evidenciação das diferenças existentes, o melhor interesse do menor, ainda assim, dita a aplicação da guarda compartilhada como regra, mesmo na hipótese de ausência de consenso“, aí se justificar “a imposição judicial das atribuições de cada um dos pais, e o período de convivência da criança sob guarda compartilhada (…) necessária à implementação dessa nova visão, para que não se faça do texto legal letra morta.” Nesse voto emblemático, finaliza a ministra que “a guarda compartilhada deve ser tida como regra, e a custódia física conjunta – sempre que possível – como sua efetiva expressão”.
Os filhos não são objeto, e devem ser tratados como pessoas em formação, com respeito e amor. Por isso correta a busca pelo magistrado do melhor para o jovem, e para ninguém mais.
Vladimir Polízio Júnior é defensor público no Estado de São Paulo. vladimirpolizio@gmail.com
