A estabilidade provisória no emprego para as empregadas gestantes, desde a confirmação da gravidez, até cinco meses após o parto, está garantida pelo artigo 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.
Se for despedida estando grávida, a trabalhadora tem direito a ser reintegrada ao serviço ou mesmo ganhar uma indenização compensatória ao período estabilitário.
Atualmente, o Tribunal Superior do Trabalho (TST) entende, conforme enunciado da Súmula 244, que o desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade.
Em outras palavras, pouco importa que a empresa tenha ou não conhecimento da gestação, pois o mais importante é a confirmação da gravidez, que acontece no momento da concepção do feto.
O TST também entende, com base na mesma súmula, que a garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade.
Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade. Ocorre que muitas trabalhadoras, quando do momento de sua despedida, ou não sabem que estão grávidas ou não comunicam ao empregador que estão.
O tempo passa, a criança nasce, e, depois dos cinco meses após o parto, ou seja, após o fim da garantia provisória, as ex-empregadas ajuízam reclamação trabalhista cobrando indenização pelo período estabilitário.
A questão adversa, nesse caso, é que as empresas não sabiam nem ficaram sabendo logo em seguida do estado gravídico de suas ex-empregadas, e terão que pagar uma indenização equivalente aos salários do período de estabilidade.
A meu ver, a indenização não é devida. Em primeiro lugar, porque a pretensão da trabalhadora, diante da lesão do seu direito de “vedação à dispensa arbitrária”, é a reintegração ao emprego (obrigação de fazer) e não uma indenização (obrigação de dar).
Em segundo lugar, é dever da gestante, tão logo saiba da gravidez, informar a empresa da sua gestação, dever que decorre da boa-fé objetiva (art. 422 do Código Civil), aplicável em via de mão dupla aos empregadores e empregados e constitui-se como norma de conduta que prescreve uma ação de acordo com o padrão do cidadão honesto, no sentido da recíproca cooperação e lealdade, com consideração dos interesses um do outro.
O fato de a empregada não avisar a empresa que está grávida e deixar passar o período estabilitário para ajuizar a reclamação, cobrando indenização equivalente aos salários do período de garantia de emprego, não é compatível com a boa-fé objetiva, ao contrário, demonstra o abuso do exercício de direito, configurando-se como ato ilícito.
Eduardo Pragmácio Filho é mestrando em Direito do Trabalho pela PUC-SP e professor da Faculdade Farias Brito. pragmacio.filho@furtadopragmacio.com.br