Na legislação brasileira não há previsão de estabilidade no emprego ao portador do vírus HIV, cabendo, portanto, ao magistrado a tarefa de valer-se dos princípios gerais do direito para solucionar os litígios dessa natureza.
O único texto legal vigente de proteção aos portadores do HIV é a Lei n.º 7.670, de 8 de setembro de 1988, que cuida tão somente da concessão de licença para tratamento de saúde, aposentadoria, reforma militar, pensão especial, auxílio-doença ou aposentadoria, independentemente do período de carência e levantamento dos valores relativos ao FGTS.
Oportuno ressalvar que em algumas categorias profissionais já existe cláusula em convenção coletiva concedendo a estabilidade ao portador do vírus HIV ou pagamento de indenização em caso de dispensa imotivada.
Ante a inexistência de lei no âmbito trabalhista, que regule o tratamento que se deva dar ao empregado portador do vírus HIV, os tribunais têm se manifestado a favor da reintegração na hipótese de dispensa com caráter discriminatório e arbitrário, por ferir o princípio da isonomia previsto na Constituição da República.
O fundamento dos magistrados para esse posicionamento é eminentemente social, por ser absolutamente necessário o exercício da atividade profissional para manutenção e sobrevivência do empregado portador do vírus.
Outro argumento para reintegração é a vedação da dispensa a fim de não obstar o gozo ao benefício previdenciário, já que o desenvolvimento da doença conduz o soropositivo a um estágio em que terá de parar de trabalhar, e, consequentemente, a ter direito ao gozo do benefício previdenciário, inicialmente de auxílio-doença e, nos estágios mais avançados, a aposentadoria por invalidez. Caso o empregador dispense o empregado nessas condições, certamente impediria o gozo do benefício previdenciário, por qualquer de suas modalidades.
Não é diferente o tratamento ao empregado soropositivo que ainda não manifestou a doença, pois eventual dispensa poderá ser interpretada como discriminatória, na medida em que essa pessoa poderá contaminar outras com o vírus, já que o contágio não é feito apenas no estágio avançado da doença.
Há doutrinadores, a exemplo do professor e juiz Sérgio Pinto Martins, que são contrários a reintegração do portador do vírus HIV e entendem que, inexistindo comando legal que preveja estabilidade, não poderia o juiz investir-se na função de legislador e mandar reintegrá-lo no emprego, sob pena de estar desvirtuando a função do Poder Judiciário, que é julgar e não legislar, violando o princípio da separação dos Poderes.
Ante o relatado, referente às decisões de cunho social proferidas pela Justiça do Trabalho, cabe analisar as eventuais consequências que uma decisão de dispensa de empregado portador do vírus HIV poderia acarretar à empresa.
O que se depreende, portanto, é a existência de risco na dispensa do empregado portador do vírus HIV, ainda que motivada e desprovida de qualquer ato discriminatório, pois a tendência majoritária dos tribunais é pela reintegração, na medida em que a dispensa neste caso será presumida como injusta, cabendo ao empregador provar que não tinha ciência da doença ou se tinha conhecimento da enfermidade, a rescisão foi motivada por questões de ordem disciplinar, econômica ou financeira.
Eliane Ribeiro Gago é advogada especializada em direito trabalhista.