A Receita Federal está excluindo milhares de empresas do Simples Nacional por estarem com tributos em atraso (e sem a exigibilidade suspensa). Trata-se de uma medida que está causando polêmica e que poderá atingir 560 mil empresas.
As empresas estão sendo notificadas a pagarem a dívida à vista, sob pena de não poderão aderir ao simples em 2011. Se isso ocorrer, tais empresas irão sujeitar-se a um substancial aumento da carga tributária total, que pode até triplicar (o aumento varia muito, e depende da análise do caso).
Se por um lado há previsão legal para a exclusão de empresas que estejam com o tributo em aberto (como alega a Receita Federal), de outro também há direito das empresas em parcelarem suas dívidas e, assim, poderem permanecer no Simples.
Este direito ao parcelamento está previsto na Lei 10.522/2002 (1), que não fez qualquer ressalva quanto à adesão por empresas do simples. Pelo contrário, a Lei prevê em diversas passagens até mesmo como o parcelamento se daria para tais empresas (vide por exemplo o artigo 11 da Lei (2)).
Ademais, a Lei Complementar 123 (3) (Lei do Simples Nacional) também não fez qualquer vedação para que as empresas do Simples Nacional parcelem suas dívidas.
Se desejasse proibir o parcelamento por empresas do simples, não teria se referido a este direito nos artigos 43, §1.º e no artigo 79 da LC 123 (4), por exemplo.
Ademais, a Constituição Federal é muito clara ao prever um tratamento diferenciado e favorecido às Micro e Pequenas empresas – MPEs em relação às empresas de maior porte, e a vedação do direito ao parcelamento é portanto inconstitucional. Diz a Constituição:
Art. 146. Cabe à lei complementar:
III – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:
d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II, das contribuições previstas no art. 195, I e §§ 12 e 13, e da contribuição a que se refere o art. 239. (Incluído pela Emenda Constitucional n.º 42, de 19.12.2003)
Art. 179. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei.
Logo, entendemos que a interpretação da Receita Federal merece ser revista, seja com a concessão espontânea do parcelamento à todas as empresas, seja por decisão Judicial que assim determine.
O contribuinte que se sentir lesado deve procurar o Judiciário para garantir seu direito ao parcelamento e, consequentemente, sua permanência no Simples Nacional em 2011.
Notas:
(1) http://www.planalto.gov.br/ccivil— 03/Leis/2002/L10522.htm
(2) Art. 11. § 1.º Observados os limites e as condições estabelecidos em portaria do Ministro de Estado da Fazenda, em se tratando de débitos inscritos em Dívida Ativa, a concessão do parcelamento fica condicionada à apresentação, pelo devedor, de garantia real ou fidejussória, inclusive fiança bancária, idônea e suficiente para o pagamento do débito, exceto quando se tratar de microempresas e empresas de pequeno porte optantes pela inscrição no Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte Simples, de que trata a Lei n.o 9.317, de 5 de dezembro de 1996.
(3) http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/LCP/Lcp123.htm
(4) Art. 43. As microempresas e empresas de pequeno porte, por ocasião da participação em certames licitatórios, deverão apresentar toda a documentação exigida para efeito de comprovação de regularidade fiscal, mesmo que esta apresente alguma restrição.
§1.º Havendo alguma restrição na comprovação da regularidade fiscal, será assegurado o prazo de 2 (dois) dias úteis, cujo termo inicial corresponderá ao momento em que o proponente for declarado o vencedor do certame, prorrogáveis por igual período, a critério da Administração Pública, para a regularização da documentação, pagamento ou parcelamento do débito, e emissão de eventuais certidões negativas ou positivas com efeito de certidão negativa.
…
Art. 79. Será concedido, para ingresso no Simples Nacional, parcelamento, em até 100 (cem) parcelas mensais e sucessivas, dos débitos com o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, ou com as Fazendas Públicas federal, estadual ou municipal, de responsabilidade da microempresa ou empresa de pequeno porte e de seu titular ou sócio, com vencimento até 30 de junho de 2008.
Rodrigo Arruda Sanchez é professor de direito tributário. Advogado de empresas no Paraná. rodrigo@e-advogado.net