Do mandado de segurança impetrado contra decisão concessiva ou denegatória de efeito suspensivo em recursos de agravo de instrumento

Tem-se reiterado, perante os tribunais, o manejo do mandado de segurança contra a decisão monocrática do relator que defere ou indefere o pedido de concessão de efeito suspensivo ao agravo de instrumento. Muito embora boa parte da jurisprudência esteja recepcionando tais pedidos, não se vislumbra, no ordenamento legal vigente, amparo que viabilize a utilização do “writ”, para fins de reforma dessas decisões. Para tanto, diversos aspectos merecem ser analisados, a começar pelo artigo 1.º da Lei n.º 1.533/51:

Art. 1.º Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por “habeas corpus”, sempre que, ilegalmente ou com abuso do poder, alguém sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.

Como se vê, são requisitos para a concessão da ordem de segurança: a) a liquidez e a certeza do direito em jogo; b) que não seja o bem jurídico amparado por “habeas corpus”; c) que o ato coator seja praticado por autoridade; e, d) que esta tenha agido ilegalmente ou com abuso de poder.

Os impetrantes costumam afirmar que, efetivamente, possuem o direito (líquido e certo) de obter a medida liminar, ante todos os argumentos e provas que instruem a minuta do recurso, bem como ao conteúdo pretensamente imperativo do artigo 558 do CPC. Os pedidos que objetivam a reforma dessas decisões monocráticas não se revestem, porém, dos requisitos de liquidez e certeza essenciais para a concessão do “writ”.

A invariável alegação é de que a não concessão do efeito suspensivo constitui ato coator e violação da norma legal cogente, que prejudica o direito líquido e certo da parte em obtê-lo. A existência deste direito se daria por conta da comunhão de dois aspectos: o primeiro, material, de que as provas autorizariam o enquadramento da situação de fato à hipótese da parte final do art. 558 do CPC, e, o segundo, formal, de que este artigo traz norma cogente, a ser observada sempre que verificada qualquer das situações nele descritas.

Muito se discute atualmente acerca da natureza jurídica das decisões sobre a concessão do efeito suspensivo ao agravo de instrumento. Grande parte da doutrina entende que, dependendo do tipo de efeito pleiteado (suspensivo ou ativo), a natureza jurídica da decisão é diversa – o primeiro seria cautelar e o segundo antecipatório de tutela. Esta solução não parece ser a mais adequada, haja vista que, em princípio, tanto o fundamento quanto o conteúdo desses efeitos são os mesmos, diferindo, tão somente, no fato de que, enquanto o primeiro reforma provisoriamente uma decisão interlocutória positiva, o outro opera sobre uma decisão negativa. Ora, o sentido da decisão não tem o condão de interferir na natureza do fato ou em outras palavras, o conteúdo axiológico não pode alterar a classificação jurídica do instituto. Além disso, percebe-se a característica de antecipação de tutela também no efeito suspensivo “stricto sensu”; como bem salientado por Teresa Arruda Alvim Wambier(1), “(…) a suspensão dos efeitos de uma liminar, enquanto não é julgado o agravo, é o adiantamento provisório da tutela que se quer obter ao final quando o recurso for julgado. (…) Isso quer dizer, no fundo, se prestarmos atenção, o efeito suspensivo é tão antecipatório do resultado final do recurso quanto a antecipação positiva da tutela. No entanto, o usual é enxergar-se antecipação de tutela só quando o ato é positivo, quando, na verdade, revogar um ato também é prestar tutela”. Desse modo, o provimento que defere qualquer dessas medidas (efeito suspensivo ou ativo) é antecipatório da tutela pretendida com o recurso de agravo de instrumento.

Note-se que esta sorte de decisão não exaure a matéria objeto do recurso, pois, fundada em juízo de cognição sumária, “inaudita altera pars”; é precária, sujeita a confirmação posterior, perante o órgão colegiado, com o julgamento definitivo do recurso.

Nesse sentido, encontrando-se o recurso de agravo de instrumento ainda pendente de julgamento, não há como se falar, em tal caso, em direito líquido e certo, vez que a questão acerca da existência do direito invocado pelo agravante encontra-se “sub judice”.

Por outro lado, há que se ter em conta, também, que o relator não está vinculado ao recebimento do recurso em duplo efeito. De regra, o recurso de agravo de instrumento é recebido em efeito tão somente devolutivo, sendo que as hipóteses de concessão de efeito suspensivo encontram-se elencadas no artigo 558 do CPC:

Art. 558. O relator poderá, a requerimento do agravante, nos casos de prisão civil, adjudicação, remição de bens, levantamento de dinheiro sem caução idônea e em outros casos dos quais possa resultar lesão grave e de difícil reparação, sendo relevante a fundamentação, suspender o cumprimento da decisão até o pronunciamento definitivo da turma ou câmara.

A lei, portanto, estabelece uma faculdade ao relator, que poderá ou não decidir pela pertinência da medida, conforme as características do caso concreto.

É comum o argumento de que a concessão do aludido efeito se traduz em um dever objetivo do relator, desde que demonstrados os seus requisitos autorizadores. Na verdade, o artigo 558 do CPC tem efeito cogente somente em casos de prisão civil, adjudicação, remição de bens e levantamento de dinheiro sem caução idônea. Nos demais casos, dos quais possa resultar lesão grave e de difícil reparação, este dispositivo confere ao julgador o poder discricionário para a concessão da medida, caso a entenda adequada, diante de sua livre convicção acerca das provas que instruem o recurso.

De modo que, nos casos de que trata a parte final do artigo 558 do CPC, a concessão do efeito suspensivo não é dever objetivo do relator, e a sua obtenção, conseqüentemente, não constitui direito líquido e certo do agravante.

Além disso, as decisões desse tipo sequer se afiguram coatoras, pois expressamente previstas pelo artigo 558 do CPC, não podendo ser tidas como ilegais ou abusivas.

Dispõe o artigo 5.º da Lei do Mandado de Segurança:

Art. 5.º. Não se dará mandado de segurança quando se tratar:

(…)

II- de despacho ou decisão judicial, quando haja recurso previsto nas leis processuais ou possa ser modificado por via de correição;

(…)

Em realidade, a decisão que denega a pretensão da parte, é sempre aquela pronunciada em primeiro grau de jurisdição e que é atendida pelo recurso de agravo de instrumento. Observe-se, nesse sentido, que as decisões monocráticas do relator têm natureza jurídica recursal, com capacidade de suspender ou reformar, ainda que provisoriamente, a decisão do juiz de primeiro grau.

Ao admitirmos que se lance mão do “writ” contra decisão recursal, entendendo-a como ato coator, incorremos no risco de recriar a exata situação que o legislador procurou evitar com a edição da Lei n.º 9.139/95. Nesse sentido, oportuno citar os comentários do professor Sérgio Bermudes ao artigo 527 do CPC:

“A norma, que agora se aprecia, tem a vantagem de tornar o mandado de segurança meio inadequado para a impugnação das decisões judiciais das quais couber agravo de instrumento. Se, havendo interposto o agravo, o agravante impetrar segurança, em vez de se valer dos arts. 527, III e 558, por certo será julgado carecedor dela pela falta de interesse processual, decorrente da inidoneidade do meio.”(2)

Acatar o “writ” implicaria em alterar a própria natureza deste remédio processual, pois nessas ocasiões este não passaria de mais um recurso, a atrasar ainda mais a já morosa prestação jurisdicional.

Note-se, ainda, que a inovação trazida pela nova redação do artigo 527 do CPC visou, justamente, evitar a impetração de mandado de segurança para a obtenção de efeito suspensivo, por meio da faculdade oferecida ao relator de concedê-lo liminarmente. Como se vê:

“Esta disposição, conjugada com a do atual art. 558 (na redação da Lei 9.139/95), tornou inviável a impetração de mandado de segurança com a finalidade de conseguir efeito suspensivo para o agravo de instrumento ou para a apelação recebida apenas no efeito devolutivo (art. 558, § ún.). Neste sentido: RSTJ 90/68, 156/369, RT 736/422, RJTJERGS 180/208, Lex-JTA 163/515.”

“‘A decisão do relator que indefere efeito suspensivo a agravo de instrumento é irrecorrível’ (JTJ 202/288); no mesmo sentido: JTJ 203/299. Contra ela também não cabe mandado de segurança (JTJ 187/145).” (NEGRÃO, Theotônio. Código de Processo Civil e legislação processual em vigor. 35ª ed. p. 583. Artigo 527, nota n.º 2.)

Outro forte argumento usualmente utilizado pelos impetrantes, no sentido do cabimento do mandado de segurança contra este tipo de decisão, é o de que não há via recursal hábil para sua impugnação. De fato, os tribunais da justiça ordinária paranaenses estipularam normas regimentais vedando o conhecimento do agravo regimental (ou agravo interno) interposto especificamente neste tipo de situação – art. 237, §3.º do RITJPR, e art. 211 do RITAPR (esta última de acordo com a alteração regimental publicada no Diário da Justiça do dia 15 de setembro de 2003).

Contudo, o único dispositivo expresso na lei processual que poderia eventualmente ser invocado para restringir a interposição de recurso contra a decisão do relator, concessiva ou não do efeito suspensivo ao agravo de instrumento, seria o do artigo 504 do CPC (“dos despachos de mero expediente não cabe recurso”), haja vista não haver qualquer outra proibição legal em que se acomode a matéria.

Os dispositivos do “caput” e §1.º – A do artigo 557 do CPC prevêem a possibilidade do relator do agravo de instrumento negar ou dar provimento ao recurso, por meio de decisão monocrática, observadas as circunstâncias ali determinadas. Já o §1.º desta norma prevê o cabimento de agravo (interno) contra esse tipo de decisão. Desse modo, este dispositivo instituiu na lógica do processo civil a segurança de que a decisão monocrática do relator que, de plano, reforme ou confirme a decisão de primeiro grau, pode ser submetida à apreciação do órgão colegiado.

Assim é porque este pronunciamento judicial pode causar prejuízos para a parte vencida, não podendo, de forma alguma, ser qualificado como despacho de mero expediente. Além disso, como leciona Dinamarco, o cuidado de possibilitar a submissão desse tipo de decisão ao agravo interno vem em homenagem ao princípio do devido processo legal, “na medida em que põe limite ao poder do relator em julgamentos que em princípio pertencem aos órgãos co legiados; presta reverência também ao valor das garantias do juiz natural, porque os colegiados são o juiz natural dos recursos”(3).

É evidente que o agravo interno também se amolda às decisões relativas ao efeito suspensivo em agravo de instrumento, que também são medidas da competência do órgão colegiado, exteriorizadas por meio de decisões monocráticas do relator. O manejo desta via recursal, portanto, merece ser viabilizado para esta hipótese, por extensão da regra do §1.º do art. 557 do CPC. Nesse sentido, a lição de Nelson Nery Junior:

“O ato do relator que nega efeito suspensivo ao agravo é decisão interlocutória e pode causar gravame ao agravante, fazendo surgir o interesse do recorrente em impugnar referida decisão. Aplica-se, por extensão, o CPC 557, §1.º, cabendo agravo, em cinco dias, para o órgão colegiado apreciar o pedido de concessão de efeito suspensivo (…)”(4)

Por certo que esta sorte de manifestação judicial não pode ser tida como mero impulso processual, pois detém conteúdo decisório. Além disso, há o imperativo moral da sua submissão a recurso, posto que o seu (in)deferimento se dá “inaudita altera pars”. Quanto à recorribilidade das deci-sões interlocutórias, são oportunos os ensinamentos de Pontes de Miranda:

“Se algo se decide com o despacho, há decisão agravável, ou sentença apelável, ou outro recurso. Expediente é apenas o que se há de considerar rotina diária, ou de simples uso geral, o que apenas facilita o prosseguimento do processo, ou entra no trabalho ordinário do juízo ou do corpo coletivo.

(…) O art. 504 indica os atos irrecorríveis, que são os de mero expediente. O conceito afasta quaisquer atos em que se resolvam questões incidentes, atos que apenas servem à impulsão do procedimento, à sua continuação.”(5)

Diante disso, o único argumento subsistente a defender a vedação do agravo interno, para a hipótese em comento, seria de que o julgamento final do agravo, por ser permanente, substituiria a apreciação que se faria em sede de agravo interno. Ora, essa afirmativa é insustentável, pois não se pode confundir a decisão antecipatória de tutela com o provimento definitivo.

No plano dos efeitos, o provimento monocrático definitivo se assemelha ao provisório, sendo que este difere daquele tão somente em razão de sua precariedade. Faz-se necessário, portanto, que ambos sejam submetidos ao mesmo regime recursal.

Mesmo supondo que a admissão do agravo interno interposto contra esse tipo de decisão traria um acréscimo no contingente de recursos, esta é a solução tecnicamente mais apropriada. Inviabilizando-a, estaríamos por estimular a generalização do hábito de impetração do mandado de segurança, o que, na prática, acaba por não afastar o problema da sobrecarga processual.

Por tudo isso é que se entende inexistir interesse do impetrante em lançar mão do mandado de segurança, a teor da Súmula n.º 267 do STF:

267. Não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição.

É bem verdade que a jurisprudência dos tribunais paranaenses é majoritária no sentido da inadmissibilidade da interposição do agravo interno contra este tipo específico de decisão; para tanto invocam a exegese dos artigos 247, §3º, do RITJPR e 211 (antigo art. 210), do RITAPR:

Art. 247. (…)

§3.º. Não se admitirá o agravo regimental contra a decisão liminar do relator no agravo de instrumento e na apelação, a que se referem o art. 527, inc. II e o artigo 558 e parágrafo único, ambos do Código de Processo Civil. (RITJPR)

Art. 211. Da decisão do Presidente, do Vice-Presidente ou do Relator, cabe agravo regimental, no prazo de cinco (5) dias, para o órgão julgador competente para conhecer do processo em que foi proferida, exceto quando se tratar de decisão concessiva ou não de efeito suspensivo em qualquer recurso. (RITAPR)

Há que se considerar, entretanto, que a norma regimental, editada mediante resolução de órgão do tribunal, exterioriza um ato administrativo. À primeira vista, estes atos parecem respaldados por interpretação extensiva da lei processual civil, mais precisamente do artigo 539, parágrafo único, c/c o artigo 540 do CPC:

Art. 539. Serão julgados em recurso ordinário:

(…)

II – pelo Superior Tribunal de Justiça:

(…)

b) as causas em que forem parte, de um lado, Estado estrangeiro ou organismo internacional e, do outro, Município ou pessoa residente ou domiciliada no País.

Parágrafo único. Nas causas referidas no inciso II, alínea b, caberá agravo das decisões interlocutórias. (grifo nosso)

Art. 540. Aos recursos mencionados no artigo anterior aplica-se, quanto aos re-quisitos de admissibilidade e ao procedimento no juízo de origem, o disposto nos Capítulos II e III deste Título, observando-se, no Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça, o disposto nos seus regimentos internos.

Ao estabelecer a possibilidade da interposição de agravo interno contra as deci-sões interlocutórias do relator, em sede de Recurso Ordinário, a lei processual fixou competência discricionária aos órgãos competentes do STJ e STF, para estipular-lhe as condições de admissibilidade. Ocorre que, por duas razões, não se faz possível o emprego deste tipo de analogia, para que também nos tribunais de segundo grau se condicionem os requisitos de admissibilidade dos agravos internos à norma regimental.

A primeira, porque o fundamento do agravo interno nos tribunais superiores é diverso daquele interposto nos tribunais de segundo grau; enquanto no STF e STJ este se dá com base no parágrafo único do artigo 539 do CPC, aqui ele é possível por meio da interpretação extensiva do artigo 557, §1.º.

A segunda, e ainda mais relevante, é que os atos administrativos somente podem ser editados em estrita consonância com a regra que os estipula; a regra processual determina expressamente que os requisitos de admissibilidade dessa espécie de recurso deverão ser observados segundo critérios estabelecidos nas normas regimentais dos tribunais superiores, sendo que o mesmo não ocorre com os tribunais de segundo grau.

É cediço entre os administrativistas que as normas regimentais, atos administrativos que são, deverão sempre se pautar em estrita consonância com o ordenamento jurídico, nunca podendo inovar, em homenagem ao Princípio da Legalidade.

Fato é que não existe, no processo civil vigente, qualquer orientação que restrinja o acesso das partes a essa via recursal, em caso de decisão concessiva ou não de efeito suspensivo ao agravo de instrumento. Muito pelo contrário, faz-se necessária uma via recursal que possibilite que o verdadeiro titular da competência, o órgão colegiado, confirme ou reforme a decisão do relator, em obediência ao princípio do “due process of law”. Além disso, o artigo 504 do CPC estipula que somente não serão passíveis de recurso aquelas decisões tomadas como “despachos de mero expediente”. Nesse sentido, evidente que a orientação regimental não pode prevalecer sobre a lei processual, inovando na ordem jurídica e restringindo o acesso à via recursal que é perfeitamente legítima.

Entende-se, portanto, que o reexame da decisão, em tais casos, deve ser procedido por meio de agravo interno e não em sede de mandado de segurança. Nesse sentido, ato coator, passível de impugnação via mandado de segurança, seria justamente aquele que negasse seguimento ao agravo interno. Isto porque a única regra vigente que sustenta a vedação dessa via recursal deriva de norma regimental em desconformidade com o ordenamento jurídico. Nessa hipótese, o direito líquido e certo do impetrante tem natureza tão somente formal; é o direito de ver o seu agravo interno apreciado pelo colegiado.

Ademais, a própria tendência da sistemática processual civil é de que, sempre que haja decisão monocrática do relator (de cunho decisório), esta possa ser revista pelo órgão colegiado. No caso da inadmissão dessa revisão, em favor do mandado de segurança, estar-se-ia rompendo com essa lógica, pois a decisão do relator do agravo culminaria por ser submetida unicamente à apreciação do relator do “mandamus”. Como já largamente verificado na prática, invariavelmente, o agravo de instrumento acaba sendo julgado antes do mandado de segurança, extinguindo-o em razão da perda de objeto. Nesse sentido, oportuno transcrever o parecer de Dinamarco:(6)

“Há no entanto fortíssima tendência jurisprudencial a negar o cabimento de recurso contra as decisões com que o relator concede ou nega o efeito suspensivo ou o efeito ativo pedido pelo agravante. Essa solução é de duvidosa constitucionalidade, notadamente no tocante às decisões que concedem uma dessas medidas – porque o poder de atalhar o curso do agravo, antecipando uma decisão que ordinariamente só o órgão colegiado poderia emitir, é extraordinário no sistema dos graus de jurisdição. Vai contra a garantia constitucional do devido processo legal a imposição de medidas da competência desse órgão, sem possibilidade de revisão por ele, mesmo diante do silêncio da lei (nada dispõe a esse propósito o art. 527, inc. III).”

Por fim, conclui-se que as normas regimentais que vedam o conhecimento do agravo interno oposto contra a decisão monocrática do relator, que (in)defere pedido de efeito suspensivo em recurso de agravo de instrumento, sequer cumprem sua finalidade de reduzir o contingente de recursos nos tribunais de segundo grau. A proibição do manejo dessa via recursal nessas hipóteses, em última análise, estimula a parte a buscar alternativa através da via mandamental, o que por todo o exposto, não parece ser a mais adequada.