A era digital gera uma nova realidade de consumo por propiciar a utilização dos meios informáticos para a realização de negócios, comunicação de informações, transmissão de dados, dentre outros.
É um conceito de relação de consumo que merece ser examinado pelos estudiosos do Direito, principalmente no que concerne aos direitos do consumidor, uma vez que nem sempre confere o mesmo grau de proteção à parte vulnerável como na relação de consumo tradicional.
O estudo não tem a pretensão de abordar todo o assunto, mas apenas de analisar alguns aspectos relativos ao direito de arrependimento no Comércio Eletrônico no âmbito nacional.
O direito de arrependimento está previsto no artigo 49 do Código de Defesa do Consumidor para os casos em que a contratação ocorrer fora do estabelecimento comercial, ou seja, à distância, com a seguinte redação:
O Consumidor pode desistir do contrato, no prazo de sete dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domicílio. O parágrafo único – se o consumidor exercitar o direito de arrependimento previsto nesse artigo, os valores eventualmente pagos, a qualquer título, durante o prazo de reflexão, serão devolvidos, de imediato, monetariamente atualizados.
No comércio eletrônico a contratação se dá por meios digitais com o acesso ao estabelecimento comercial imaterial do fornecedor, porque realizada pela transmissão eletrônica de dados.
Como explica Cláudia Lima Marques:
O fenômeno do comércio eletrônico tem como característica a fluidez, a complexidade, a distância, a simultaneidade ou a atemporalidade, desterritorialidade e a objetividade ou autonomia. Assim, a contratação é à distância, e esta distância telemática traz uma nova espécie de pressão (Zwang). Não a pressão do vendedor em sua porta, mas do fato de a oferta estar dentro de sua casa, no seu trabalho, no seu espaço privado, nas suas férias, sem um tempo específico e limitado, dia e noite, em todos os lugares do mundo, onde a oferta puder ser acessada ou vista(1). (…)
Em razão de existir essa distância física entre o fornecedor e o consumidor, é classificada como uma contratação à distância, aplicando-se, assim, a regra do artigo 49 do Código de Defesa do Consumidor(2) – (3), que assegura o direito de arrependimento com a finalidade de ?proteger a declaração de vontade do consumidor, para que essa possa ser decidida e refletida com calma, protegida das técnicas agressivas de vendas a domicílio?(4).
As vendas fora do estabelecimento comercial são consideradas uma forma agressiva de comércio por abordar o consumidor dentro de sua ?casa?, no momento em que se encontra desprevenido e, em razão do discurso de marketing e da insistência do vendedor, acaba adquirindo produtos que não desejava, muitas vezes inúteis e dispendiosos.
Ao interpretar o artigo Newton De Lucca(5) comenta que a norma visa coibir a ?compra por impulso? do consumidor pressionado pelo maketing agressivo, realizada sem que o consumidor tenha realmente refletido sobre a necessidade de adquirir o produto ou serviço.
Na visão de Fábio Comparato:
O consumidor, vítima de sua própria incapacidade crítica ou suscetibilidade emocional, dócil objeto de exploração de uma publicidade obsessora e obsidional, passa responder ao reflexo condicionado da palavra mágica, sem resistência. Compra um objeto ou paga por um serviço, não porque sua marca ateste boa qualidade, mas simplesmente porque ela evoca todo um reino de fantasias ou devaneio de atração irresistível. Nessas condições, a distância que separa esse pobre Babbit do cão de Pavlov torna-se assustadoramente reduzida(6).
O lapso temporal de sete dias, previsto no artigo 49, é denominado como período de reflexão e confere a possibilidade de o consumidor devolver a mercadoria dentro desse prazo.
Apesar de a referida norma legal dispor que o prazo tem início quando da assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, Nelson Nery Júnior defende que o prazo se inicia na data da prestação do serviço ou entrega do produto, excluindo o dia do início e incluindo o do final(7), por ser mais benéfico ao consumidor:
Outro aspecto relativo a esse art. 49 do CDC diz respeito à contagem do prazo de 7 dias. Deve ele ser contado da data da assinatura do consumidor no contrato ou do ato do recebimento do produto ou serviço. Entendo que o dispositivo contempla duas situações distintas. Não se trata à evidência, de duas formas de contar um mesmo prazo para a mesma situação jurídica, mas sim de duas hipóteses diversas nas quais esse prazo será contado em função da característica de cada uma delas.
(….)
Nas vendas por correspondência, é evidente que o prazo de 7 dias só poderá começar a fluir após o recebimento do produto e não após a assinatura do contrato, pois poderá passar os 7 dias sem que o consumidor tenha sequer recebido o produto. Não há, pois, maiores dificuldades, a meu ver, com relação a essa contagem de prazo.
(…)
Daí por que, em princípio, entendo que cada caso deverá ser analisado isoladamente e com o devido cuidado para que sejam evitados possíveis abusos e desvios de finalidade do dispositivo(8). …
O exercício do direito de arrependimento é livre de forma, basta que o consumidor envie um comunicado por qualquer meio que seja, e-mail, telefone, correspondência etc, pedindo o cancelamento dentro dos sete dias, sendo irrelevante o fato de o fornecedor vir a receber a mensagem depois de escoado o prazo ou não.
A norma garante ao consumidor o direito de arrependimento sem exigir justificativa quanto aos motivos que o levaram a desistir do negócio e sem impor qualquer ônus.
O fornecedor deve restituir integralmente valor pago com a atualização monetária. A cláusula contratual que impossibilite a restituição de valores pagos ou imponha qualquer ônus ao consumidor pela desistência da compra, é abusiva e, portanto, nula, de acordo com o artigo 51, II, do Código de Direito do Consumidor.
Como Nelson Nery Júnior comenta: A denúncia vazia do contrato de consumo é direito do consumidor, que não pode ser apenado com o pagamento das despesas oriundas daquele contrato resolvido, justamente porque sua atividade é lícita e jurídica(9).
Cláudia Lima Marques entende que o artigo 49 do Código de Defesa do Consumidor pode ser interpretado como ?uma nova causa de resolução do contrato?(10), de forma unilateral dentro do prazo de reflexão, na qual o ônus da resolução, tais como despesas efetuadas para o envio da mercadoria ao consumidor, seja com frete, postagem ou outras, será integralmente arcado pelo fornecedor, por conta e risco do negócio.
Nessa seara, Nelson Nery Júnior comenta:
O fornecedor que opta por práticas comerciais mais incisivas, como as vendas em domicílio ou por marketing direto, isto é, fora do estabelecimento comercial, corre o risco do negócio, de modo que não tem o que nem do que reclamar se a relação jurídica é desfeita em virtude do arrependimento do consumidor. Essa situação de arrependimento e resolução do contrato de consumo é ínsita aos negócios estabelecidos mediantes essa prática comercial(11).
Cláudia Lima Marques ressalta, ainda, que a contratação à distância de serviços financeiros, como por meio de internet banking, em especial os serviços de crédito, deve ter a mesma orientação e segurança de um contrato firmado na agência bancária, acrescido da possibilidade de o consumidor exercer o direito de arrependimento. Da mesma forma, a contratação de serviços da administradora de cartões de crédito quando concluídos à distância(12).
Quanto aos contratos de consumo eletrônico de fornecimento de bens imateriais ou incorpóreos(13) – (14), cuja execução, na maioria das vezes, dar-se-á imediatamente após a contratação, e aos contratos em que o fornecedor confere a possibilidade de ?individualizar? o produto -como por exemplo, montar um veículo escolhendo as peças disponibilizadas -aplica-se da mesma forma a regra do artigo 49 do Código de Defesa do Consumidor.
Cabe ao fornecedor, conhecendo o risco da desistência do negócio, já que tal risco integra sua atividade, buscar alternativas eficazes para minimizar eventuais prejuízos que venha a sofrer.
Na primeira hipótese, pode criar bloqueios anticópia que perdurariam até o final do prazo dos sete dias.
Na segunda hipótese, é um pouco mais complicado se prevenir, como salienta Cláudia Lima Marques:
Aquele fornecedor que oferece por meio eletrônico estas possibilidades de infungibilizar o seu produtos, quando da contratação eletrônica de consumo, tem que suportar as eventuais desistências sem causa dos consumidores em sete dias (art. 49 CDC)! Assim, se um carro com air-bag, ar condicionado, da cor roxa foi demandado por um consumidor, que usou o seu direito de arrependimento pela primeira vez e sem má-fé subjetiva, o fornecedor terá que aceitar a devolução do carro e suportar os custos, por exemplo, de repintar o automóvel ou retirar a capota e colocar outra de cor diferente(15).
Já o Direito Alemão prevê exceções à regra, não admitindo o direito de arrependimento no fornecimento de produtos se: a mercadoria foi feita com as especificações do consumidor (novo § 312d, n.º 4.1, do BGB-Reformado); se o vídeo, o filme, as gravações e o software foram abertos pelo consumidor (novo º 312d, n.º 4.2, do BGB-Reformado); se se trata de fornecimento de jornais e revistas (novo § 312d, n. 4.4, do BGB-Reformado), e se a coisa foi adquirida por meio de loterias, premiações ou leilões (novo § 312d, n.º 4.5, do BGB-Reformado). Nos demais casos, o direito de arrependimento é pleno e regulado no § 355 e no § 312d do BGB-Reformado(16).
Para o Direito Brasileiro, poder-se-ia acatar apenas a exceção relativa à aquisição de produtos por meio de loteria e premiações, pois nessas hipóteses o consumidor é contemplado com a mercadoria e não a adquiriu diretamente.
As demais exceções previstas pela legislação alemã não podem ser aplicadas ao Direito Brasileiro, o fornecedor fica sujeito à desistência de qualquer compra realizada à distância e arca com o risco da atividade.
Na prática observa-se que existe certa resistência do fornecedor em facilitar o exercício do direito de arrependimento em razão de ter recebido o pagamento pela mercadoria ou serviço.
Nesse aspecto, é interessante notar que a legislação do Direito Francês(17) sobre as vendas fora do estabelecimento comercial (?par demarchage?), proíbe expressamente o pagamento da mercadoria ou serviço antes de expirado o prazo para o exercício do direito de arrependimento.
A Lei Francesa de 22/12/72, modificada pela Lei de 25.6.89, regula a venda no domicílio de uma pessoa física, em sua residência ou de seu trabalho, conferindo igualmente o prazo de reflexão de sete dias, sem que o cliente tenha necessidade de se justificar.
Na análise de Jean Calais- Auloy:
Diversas teorias jurídicas foram trazidas para explicar o direito de arrependimento: promessa unilateral de venda, condição suspensiva, condição resolutória, faculdade de retratação. A verdadeira explicação, na minha opinião, é que a assinatura obtida pelo vendedor não significa a vontade definitiva, ela constitui somente uma etapa no processo de formação do contrato. Este somente se aperfeiçoa decorridos os sete dias após a assinatura, porque o consumidor poderá ler o contrato e, tranqüilamente, refletir e solicitar aconselhamento. A faculdade de arrependimento não é atingida pela força obrigatória dos contratos, ela se coloca em um momento no qual o contrato ainda não está formalizado(18).
Assim, para evitar qualquer espécie de constrangimento para o consumidor desfazer o negócio, o artigo 4 da referida Lei Francesa determina que o pagamento só pode ser efetuado após o prazo de reflexão de sete dias, sendo vedado o recebimento de qualquer pagamento ou contraprestação antes de expirado o prazo:
A interdição se justifica pela idéia de que o cliente, tendo já pago, não é livre para arrepender-se, sabedor das dificuldades que corre o risco de encontrar para recuperar a soma depositada. A proibição é então absoluta: ela se aplica a toda contraprestação, mesmo não solicitada, e ela atinge até os casos nos quais o fornecedor teria, sem esperar o prazo fixado em lei, entregue ao cliente o objeto da venda(19).
As legislações francesas que tratam da venda por correspondência e das vendas por televisão, telefone ou por meio de teleprocessamento (telecompra) não prevêem tal restrição quanto ao recebimento do pagamento antes de expirado o prazo legal.
Com relação às vendas por correspondência, a Lei Francesa n.º 6.1.88 prevê a faculdade de arrependimento no prazo de sete dias a contar da entrega da mercadoria, podendo devolvê-la ao fornecedor com o ônus de arcar com os custos do retorno por meio de troca ou reembolso.
Nessa hipótese, presume-se que o consumidor teve tempo suficiente para refletir sobre a aquisição do produto antes da encomenda, razão pela qual o direito de arrependimento é apenas para conferir se a mercadoria corresponde às expectativas geradas pelos catálogos ou folhetos de publicidade em que se baseou ao realizar a compra.
Diferente da venda a domicílio, o pagamento não fica condicionado ao transcurso do prazo de reflexão, pode se dar na encomenda, ou na entrega, ou a crédito, de acordo com o que for oferecido na oferta ou escolhido pelo consumidor.
Por último, as vendas por televisão, telefone ou por meio de teleprocessamento (telecompra), reguladas pela Lei Francesa 25/6/89, introduzida na de 22/12/72, também ficam sujeitas à faculdade de arrependimento, sendo que a aceitação do consumidor constitui apenas uma etapa na formação do contrato, ficando a sua conclusão condicionada ao término do prazo de sete dias após o recebimento, quando poderá devolver o produto para troca ou reembolso, arcando com as despesas de retorno(20).
As condições de execução do contrato, como prazo de entrega e pagamento, serão determinadas pela oferta. Não há vedação com relação ao pagamento antecipado, como previsto na primeira lei que trata de venda a domicílio.
Na venda por televisão o fornecedor não tem a obrigação de confirmar sua oferta, sendo suficiente o aceite do consumidor ao efetuar a encomenda. Na venda por telefone ou meio assemelhado (fax), por haver o risco de falha na comunicação, o vendedor deve enviar uma confirmação por escrito das condições da oferta para ser assinada.
Como se vê, o Direito Francês entende que a agressividade é maior na venda a domicílio, na qual o vendedor ?bate à porta? da residência ou trabalho do consumidor, razão pela qual restringe a proibição do pagamento antes de expirado o prazo para o exercício do direito de arrependimento apenas para esse caso.
Parece conveniente que o Direito Brasileiro adote tal solução para todas as hipóteses de venda à distância, principalmente com relação às vendas pela Internet, tendo em vista que o fornecedor pode ficar com os dados para debitar o valor da venda no cartão de crédito ou emitir boleto bancário para pagamento, após o lapso temporal dos sete dias, facilitando de forma eficaz o exercício do direito de arrependimento pelo consumidor.
Notas:
(1) MARQUES, Cláudia Lima. Confiança no Comércio Eletrônico e a Proteção do Consumidor. São Paulo: RT, 2004, p. 95.
(2) Cesar Viterbo Matos Santolim defende que o direito de arrependimento não se aplica aos contratos instrumentados por computador. Sustenta que apesar de ter alguma semelhança com os contratos celebrados via telefone, existe grande diferença entre as duas formas de contratação, tendo em vista que o consumidor só poderá ser alcançado pela proposta manifestada por outro computador ?se previamente programou seu equipamento para tanto.? Assim, não pode suscitar prazo para reflexão, já que sua aceitação não está submetida à pressão do fornecedor. (Formação e Eficácia Probatória dos Contratos por Computador. São Paulo: Saraiva 1995, p. 39) Não se pode coadunar, contudo, com tal entendimento, uma vez que não cabe ao aplicador do direito estabelecer exceções à regra geral, se a lei não o fez. Para o exercício do direito de arrependimento basta que a contratação seja realizada à distância; independe, portanto, se a contratação se deu através do próprio consumidor ou por meio de um computador programado por ele, pois neste caso, também é a vontade humana que exterioriza o aceite pela programação do sistema.
(3) A título ilustrativo cita-se o seguinte acórdão do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, in verbis: ?APELAÇÃO CÍVEL. CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO. COMPRA PELA INTERNET DE PACOTE DE VIAGEM. PEDIDO DE CANCELAMENTO DENTRO DO PRAZO DE REFLEXÃO. DENÚNCIA VAZIA DO CONTRATO DE CONSUMO. COBRANÇA INDEVIDA DAS PARCELAS PELA ADMINISTRADORA DE CARTÃO DE CRÉDITO. DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DO DÉBITO. PROCEDÊNCIA DA CONSIGNAÇÃO. 1. O caput do artigo 49 do Código de Proteção e Defesa do Consumidor resguarda o direito de arrependimento da declaração de vontade do consumidor manifestada no ato de celebração da relação jurídica, bastando, para tanto, que o contrato tenha sido celebrado fora do estabelecimento comercial e que o contratante o exerça dentro do prazo de reflexão de sete dias. 2. O direito de arrependimento pode ser exercido unilateralmente, mostrando-se prescindível, para tanto, a concordância da empresa contratada, pois não se pode transferir o risco do negócio ao consumidor, nem lhe exigir que busque o desfazimento do negócio por via judicial, sob pena de se transformar o texto legal em letra morta. É hipótese de resilição unilateral do contrato. 3. Indevida a cobrança e regulares os depósitos consignados judicialmente, impõe-se a procedência do pedido, para declarar a inexistência dos débitos cobrados nas faturas dos meses de fevereiro a setembro de 2005, no patamar excedente ao que foi consignado em juízo, autorizando-se ao réu levantar os depósitos, com inversão dos encargos da sucumbência. 4. Provimento do recurso.? (RIO DE JANEIRO.TJRJ. 200600142097 – APELACAO CÍVEL. DES. JOSE CARLOS PAES – DÉCIMA QUARTA CÂMARA CÍVEL. Registro do Acórdão 21/9/2006. Disponível: HTTP:WWW.TJ.RJ.GOV.BR. Acesso em 1 dez. 2006)
(4) MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor O novo regime das relações contratuais. 4. ed. São Paulo: RT, 2004., p. 703.
(5) DE LUCCA, , Newton. A proteção contratual no Código de Defesa do Consumidor. Revista de Direito do Consumidor. São Paulo, n. 5, p. 74-88, jan/mar. 1993, p.81 et. seq.
(6) COMPARATO apud. DE LUCCA, op. cit., p. 82.
(7) NERY JÚNIOR, , Nelson,et al. Código brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 493.
(8) Id., Os princípios gerais do Código de Defesa do Consumidor. Revista de Direito do Consumidor. São Paulo, n. 3, p. 44-77, set/dez. 1992, p. 83 et. seq.
(9) Id., 2001, p. 496.
(10) MARQUES, 2004b, p. 710.
(11) NERY JÚNIOR, 2001, p. 496.
(12) MARQUES, op. cit., p. 237.
(13) ?O valor das negociações passa a ser dimensionado, em razão de algo não tangível, em função de sua utilidade, vantagem ou benefício, e assim por diante.? (GRECO, , Marco Aurélio. Internet e direito. 2. ed. São Paulo: Dialética, 2000)
(14) Como comenta Rita Peixoto Blum: ?A Internet possibilita o download de arquivos e programas, ou seja, a cópia de arquivo de um computador para o outro, independentemente da distância, assim como a instalação ou atualização de software. Os arquivos podem ter conteúdos diversos: programas de antivírus, textos de leis, arquivos de músicas etc.? (Direito do Consumidor na Internet. São Paulo: Quartier Latin, 2002, p. 51)
(15) MARQUES, 2004a, p. 177.
(16) Ibid., p. 135.
(17) CALAIS-AULOY, Jean. Venda fora do estabelecimento comercial e venda a distância no Direito Francês. Revista de Direito do Consumidor. São Paulo, n. 3, p. 7-26, set/dez. 1992.
(18) Ibid., p. 11 et. seq.
(19) Ibid., p. 12.
(20) Ibid., p. 24.
Analice Castor de Mattos é mestre pela PUC, advogada, sócia do escritório Delivar de Mattos, professora de Direito na Unicenp.
