O credor tem direito a receber seu crédito e o devedor a obrigação de pagá-lo. Porém, existe um conflito entre o interesse do credor receber seu crédito o quanto antes e o devedor em pagá-lo pela forma menos onerosa. Assim, qual interesse deve prevalecer?
Diante de uma execução fiscal, somente possuem legitimidade para requerer a substituição da penhora, a Fazenda Pública ou o executado, mas nunca o depositário (STJ – REsp 474.748/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/12/2004, DJ 14/03/2005 p. 198 ) e nem poderá ser feita ” ex officio ” ( REsp 413.274/SC, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Segunda Turma, julgado em 1/06/2006, DJ 3/08/2006 p. 236). Se for pedida pelo executado, não haverá necessidade do consentimento expresso da Fazenda.
À fiança bancária possui o mesmo status do depósito em dinheiro, quando se fala em substituição de penhora, sendo, portanto, instrumento suficiente para garantia do executivo fiscal. (STJ – REsp 660.288/RJ, Rel. Min. Eliana Calmon, DJU de 10/10/05).
Desta forma, caso o devedor tenha algum bem penhorado e precise dele, fora dinheiro, poderá oferecer fiança bancária para reavê-lo na execução fiscal, não sendo este dispositivo aplicado para ação anulatória de débito fiscal (STJ – AgRg no REsp 1157794/MT, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 16/03/2010, DJe 24/03/2010).
Esta substituição ocorre independentemente do consentimento do credor (AgRg no Ag 1075169/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 2/03/2010, DJe 16/03/2010).
Esta substituição, pode ser feita em qualquer fase do processo, isto serve para demonstrar sua plena aplicação. Assim por exemplo, “quando embargada a arrematação, sem imissão na posse do bem, deve-se permitir que a fiança bancária possa substituir a exigência do depósito em dinheiro (STJ – REsp 643.097/RS, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 4/04/2006, DJ 18/04/2006 p. 190).
Se a penhora for realizada em dinheiro, pode ser discutível se ela poderá ou não ser substituída por fiança bancária, pois o Superior Tribunal de Justiça tem posicionamento nos dois sentidos.
Assim, julgou que não será admitido que haja a substituição por fiança bancária (STJ – AgRg no REsp 1096109/MT, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 4/03/2010, DJe 12/03/2010) e também julgou que é possível (STJ – AgRg no REsp 1058533/RJ, Rel. Ministro Herman Benjamin, Rel. p/ Acórdão Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 18/12/2008, DJe 27/04/2009).
O posicionamento mais correto parece ser o que admite a substituição da penhora em dinheiro por fiança bancária porque o art. 7, inc. II, da LEF, fala que a penhora será realizada por exclusão, ou seja, quando não for garantido o juízo pelo depósito ou fiança bancária.
Agora, se questiona se fora dinheiro ou fiança bancária o devedor poderá substituir a penhora por outro bem? A resposta geralmente é negativa, porém, podemos encontrar situações excepcionais, onde seja possível.
Assim, foi possível a substituição de bem penhora unilateralmente em execução fiscal, resguardado o interesse da Fazenda Pública, no caso em que uma empresa de transporte buscou substituir veículos de sua frota penhorados por imóveis, ante a necessidade de renovação de frota (STJ – AgRg no REsp 542.518/PR, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 15/12/2005, DJ 13/03/2006 p. 255).
Como dissemos, a regra é a não substituição sem o consentimento do credor, assim, realizada a penhora sobre créditos vencidos, somente pode haver substituição por dinheiro ou fiança bancária (STJ – REsp 474.748/SP, Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, julgado em 7/12/2004, DJ 14/03/2005 p. 198).
Também, não será possível a substituição do bem, sem o consentimento do credor, da penhora de um bem por precatório, pois o regime aplicável a esta é do da penhora de crédito e não dinheiro. (STJ – AgRg no REsp 935.593/SP, Min. Humberto Martins, DJ 29/11/2007; REsp 893.519/RS, Min. Castro Meira, DJ 18/9/2007; REsp 801.871/SP, Min. Castro Meira, DJ 19/10/2006).
O mesmo ocorre com a tentativa de substituir a penhora em imóvel por títulos da Eletrobrás. (STJ – AgRg no REsp 1095407/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 17/03/2009, DJe 14/04/2009) e ainda frente tentativa da substituição da penhora (efetuada sob o faturamento) sem a anuência do credor e de forma unilateral por outro bem (imóvel) (STJ – AgRg no REsp 844.854/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 11/11/2008, DJe 12/12/2008).
Como se percebe, a aplicação do princípio da menor onerosidade ao devedor, previsto no art. 620 do CPC, se aplica, com já julgou o Superior Tribunal de Justiça ao permitir que seja penhorado outro bem do devedor no lugar do faturamento (STJ – REsp 829.138/RJ, Rel. Ministro José Delgado, Primeira Turma, julgado em 18/05/2006, DJ 08/06/2006 p. 153), porém, esta é uma medida excepcional, pois o que prevalece geralmente é o interesse do credor (STJ – AgRg nos EDcl no REsp 800.479/MG, Rel. Ministro LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 22/08/2006, DJ 18/09/2006 p. 283 ), o qual não é obrigado a aceitar ordem de nomeação de bens diferente da prevista no art. 656 do CPC ( STJ – EREsp 881.014/RS, 1.ª Seção, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 17/3/2008).
Uma vez ocorrendo a substituição mediante o depósito, em dinheiro, do montante integral, haverá a suspensão da exigibilidade do crédito tributário nos termos do art. 151, inciso II, do CTN (Incidência da Súmula 112/STJ). Vale lembrar que a suspensão não de dá com a substituição pela fiança bancária ( STJ – AgRg no REsp 1046930/ES, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 3/03/2009, DJe 25/03/2009).
Caso o devedor precise dos seus bens e não tenha dinheiro para depositar ou então não consiga prestar fiança, sua saída poderá estar num “REFIS”, ou seja, num programa de recuperação fiscal como os editados até o presente momento, pois, ao aderir ao REFIS a penhora será levantada, desde que sejam arrolados bens no programa de recuperação fiscal ( STJ – REsp 945.891/SC, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 3/04/2008, DJe 23/04/2008).
Como demonstramos, prevalece o interesse do credor em receber seu crédito, sendo exceção a aplicação do princípio da menor onerosidade do devedor. Assim, a substituição de bens somente será possível com o consentimento do credor quando não se tratar da substituição pelo depósito integral em dinheiro do valor pleiteado ou pela fiança bancária.
Robson Zanetti. Advogado. Doctorat Droit Privé Université de Paris 1 Panthéon-Sorbonne. Corso Singolo Diritto Processuale Civile e Diritto Fallimentare pela Università degli Studi di Milano. robsonzanetti@robsonzanetti.com.br
