A questão em discussão consiste em saber se, ocorrendo a separação consensual, na qual o marido obrigou-se a pagar à mulher alimentos, decorrido o prazo previsto em lei (art. 36, par. único, inciso I, da Lei 6.515/77), é possível acolher pedido de divórcio, formulado pelo marido, que não se encontra em dia como pagamento integral dos alimentos acordados.
Na vigência do C.Civil de 1916, a jurisprudência do STJ era no sentido de inadmitir o divórcio, se pendente obrigação alimentar, conforme assentaram a 3.ª Turma (?O descumprimento de obrigação deduzida da separação judicial é matéria abordável quando da contestação em ação de conversão de separação em divórcio e pode dar causa à improcedência do pedido, nos termos do art. 36, parágrafo único, II, da Lei n.º 6.515/77? -AGRESP 244733-SP, Rel. Min. NANCY ANDRIGHI, DJU 23.10.2000, pág. 138) e a 4.ª Turma do STJ (?Nos termos da orientação da Segunda Seção deste Tribunal, configura óbice à decretação do divórcio por conversão a inadimplência com as obrigações assumidas quando do acordo da separação judicial? RESP 346935-MG, Rel. Min. SALVIO DE FIGUEREDO TEIXEIRA, DJU 24.3.03).
Com o advento do Novo Código Civil e com apoio em norma constitucional, que dispõem: a) C.Civil artigos 1.581. ?O divórcio pode ser concedido sem que haja prévia partilha de bens? e 1.582. ?O pedido de divórcio somente competirá aos cônjuges. Parágrafo único. Se o cônjuge for incapaz para propor a ação ou defender-se poderá fazê-lo o curador, o ascendente ou o irmão? e b) Constituição Federal artigo 226. ?A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado?. § 6.º. ?O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos?, a doutrina, modernamente, tem admitido a conversão da separação em divórcio, mesmo havendo pendência de obrigação devida por um dos cônjuges. Esse entendimento, já vinha sendo adotado, em parte, pela jurisprudência ?a controvérsia a respeito do cumprimento ou não da obrigação alimentar não impede o pedido de conversão da separação em divórcio, representando matéria a ser revolvida em ação própria.? (RJTJRS, vol. 145, pág. 301) .
O pensamento dos doutrinadores pesquisados, que seguem aquela orientação, resume-se no seguinte:
?No pedido de conversão litigiosa, a contestação, quanto ao mérito, se restringirá ao aspecto do lapso temporal necessário. A lei anterior reportava-se também ao eventual descumprimento das obrigações pelo requerente na separação (art. 36, parágrafo único). Foi sustentado por parte da doutrina que a Constituição de 1988 não recepcionou o dispositivo do artigo 36, parágrafo único, II: a Lei Maior não exige outra coisa para o divórcio que não a separação judicial por mais de um ano, concedida nos casos expressos em lei, ou a comprovada separação de fato por mais de dois anos, ?não mais se admitindo o reconhecimento de qualquer outro obstáculo para o caso de conversão em separação? (Cahali, 1995, v. 2:1197). Desse modo, nessa linha, não pode deixar de ser homologado o divórcio sobre fundamento de descumprimento de obrigações contraídas na separação. Essa matéria deverá ser discutida em ações autônomas. A questão parece que fica clara doravante, pois o novo Código já não lhe faz menção.? (SÍLVIO DE SALVO VENOSA, Direito Civil, Família, 3.ª edição, págs. 250 e 251):
?…um entendimento assim radical e intransigente de recusa à conversão da separação judicial em divórcio enunciado em termos rigorosos mais se desvanece quando se tem em conta que uma jurisprudência mais recente, sem embargo de manifestações contrárias, vem se orientando no sentido de que o art. 36 parágrafo único, II, da Lei do Divórcio não teria sido recepcionado pela nova ordem constitucional, afirmando-se que, ?com a promulgação da Constituição Federal de 1988, a regra contida no inc. II do parágrafo único do art. 36 da Lei 6.515/77 perdeu eficácia?. ?…essa norma é incompatível com a constante do § 6.º do art. 226 da CF, segundo o qual ?o casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei?. (…) ?Ou seja, a Constituição Federal se contenta com o decurso do tempo para autorizar a conversão da separação judicial em divórcio. Mas a lei ordinária, indo além, exige, também, o cumprimento das obrigações assumidas na separação. Todavia, isso não é admissível pois, como ensina Cooley, com a aprovação de Carlos Maximiliano, ?quando o estatuto fundamental define as circunstâncias em que um direito pode ser exercido, ou uma pena aplicada, esta especificação importa proibir implicitamente qualquer interferência legislativa para sujeitar o exercício do direito a condições novas ou estender a outros casos a penalidade? (Hermenêutica e Aplicação do Direito, 8 ed., p. 325)? (…) ?…segundo elementares princípios de hermenêutica, nenhuma das restrições apontada subsistirá com a vigência do NOVO CÓDIGO CIVIL: 1.º) quanto ao art. 31 da Lei do Divórcio, viu-se que o art. 1.581 do NOVO CÓDIGO CIVIL dispõe exatamente no sentido contrário; 2.º) quanto ao art. 36, II, da Lei do Divórcio, o NOVO CÓDIGO CIVIL simplesmente ignorou a restrição ali enunciada, deixando de reproduzi-lo em seu contexto.? (YUSSEF SAID CAHALI (Divórcio e Separação, 10.ª ed., págs. 1062, 1063 e 1069),
A questão posta em discussão, na verdade, não é pacífica, tanto na doutrina ?O juiz não pode entrar no mérito do pedido, nem mesmo negá-lo, de maneira que a conversão tem caráter obrigatório, a não ser que se provem as hipóteses previstas no art. 36, parágrafo único, da Lei do Divórcio (art. 37, § 1.º)…? ?No entanto, essa medida tem caráter burocrático, pois e aqueles pressupostos forem comprovados, não pode haver recusa em converter a separação em divórcio. Se não se provar que ainda não decorreu o prazo de carência, ou que o requerente faltou aos seus deveres (em contrário: AASP, 1.937:11), não se pode negar a conversão, sendo que a eficácia da sentença de conversão é ex nunc.? (MARIA HELENA DINIZ, Curso de Direito Civil Brasileiro, 5.º vol., 18.ª ed., pág.284) como na jurisprudência ?Configura óbice à decretação do divórcio por conversão a inadimplência com as obrigações assumidas quando do acordo da separação judicial, como, por exemplo, a entrega de metade do preço da venda de imóvel. Não se mostra razoável submeter o cônjuge aos percalços de um posterior processo judicial para haver do inadimplente a parte que lhe cabe por força do acordado. No divórcio indireto, por conversão, indispensável é a partilha de bens?. (STJ, RESP 58.991-SP, 4.ª Turma, rel. Min. SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, j. 1.º.6.99, RT 774/197); ?Nos termos do art. 36, par. ún., II, da Lei 6.515/77, é condição sine qua non para o deferimento da ação de conversão de separação judicial em divórcio o cumprimento das obrigações assumidas quando da separação?. (TJPR, Agr. Instr. N.º 63.705, 2.ª Câmara, Rel. Des. SIDNEY MORA, RT 755/373).
No entanto, pedindo vênia àqueles que pensam de forma contrária, filio-me entre os que entendem ser perfeitamente possível, com base no ordenamento jurídico em vigor Constituição Federal e Novo Código Civil -, a decretação do divórcio indireto, precedida de separação judicial, limitando-se a averiguação apenas ao lapso temporal de um ano (art. 36, parágrafo único, inciso I, da Lei n.º 6.515/77). Em abono a esse entendimento, recorro, mais uma vez, ao ilustre mestre paulista YUSSEF SAID CAHALI (obra citada, pág. 1068), que argumentou em favor daquela tese desta forma:
?Se a simples separação judicial libera o ex-cônjuge, na versão do legislador, para a constituição de uma ?entidade familiar? no elastério do art. 226, § 3º, da Constituição de 1988, outorgando-lhe efeitos assemelhados aos que decorrem do casamento, naquilo que tem este de fundamental (direitos de alimentos e sucessórios), não mais se identifica qualquer interesse moral ou jurídico que, sob o pálio de uma intransigente manutenção do vínculo da sociedade conjugal definitivamente desfeita, possa representar um obstáculo à conversão da ?entidade familiar? em casamento, quando o próprio art. 226, § 3.º, preconiza que a lei deve facilitar esta conversão.?
Accácio Cambi é diretor-geral da Emapar.