Ao ser convidado para prefaciar o livro de Valerio Mazzuoli sobre Controle de convencionalidade (que vai sair pela RT, São Paulo) sublinhei o seguinte: no que diz respeito à obra, inédita no nosso país, que cuida do Controle de convencionalidade das leis, creio que bastante apropriado seja comparar a doutrina de Valerio Mazzuoli (que coincide, no STF, com o pensamento do Min. Celso de Mello) com a posição majoritária (por ora) na nossa Corte Suprema conduzida pelo voto do Min. Gilmar Mendes.
Antes de Valerio, no Brasil, praticamente nunca se falou em controle de convencionalidade. Agora, depois da decisão do STF proferida no RE 466.343-SP (e no HC 87.585-TO), no dia 3/12/08, cabe evidenciar duas formas distintas de entender o tema. Vamos às diferenças.
Posição de Valerio Mazzuoli
Para Valerio Mazzuoli todos os tratados internacionais de direitos humanos (reitere-se: todos) ratificados pelo Estado brasileiro e em vigor entre nós têm nível de normas constitucionais, quer seja uma hierarquia somente material (o que chamamos de “status de norma constitucional”), quer seja tal hierarquia material e formal (que nominamos de “equivalência de emenda constitucional”).
Não importa o quorum de aprovação do tratado. Cuidando-se de documento relacionado com os direitos humanos, todos possuem status constitucional (por força do art. 5.º, § 2.º, da CF).
Disso resulta, como enfatiza o autor, “que os tratados internacionais de direitos humanos em vigor no Brasil são também (assim como a Constituição) paradigma de controle da produção normativa doméstica. É o que se denomina de controle de convencionalidade das leis, o qual pode se dar tanto na via de ação (controle concentrado) quanto pela via de exceção (controle difuso), como veremos logo mais”.
Os demais tratados internacionais, não relacionados com os direitos humanos, possuem status de supralegalidade. Com isso, “o sistema brasileiro de controle da produção normativa doméstica também conta (especialmente depois da EC n.º 45/04) com um controle jurisdicional da convencionalidade das leis (para além do clássico controle de constitucionalidade) e ainda com um controle de supralegalidade das normas infraconstitucionais”.
A Constituição (no caso do direito brasileiro atual) deixou de ser o único paradigma de controle das normas de direito interno. Além do texto constitucional, também são paradigma de controle da produção normativa doméstica os tratados internacionais de direitos humanos (controles difuso e concentrado de convencionalidade), bem assim os instrumentos internacionais comuns (controle de supralegalidade).
Para Valério Mazzuoli temos que distinguir quatro modalidades de controle: de legalidade, de supralegalidade, de convencionalidade e de constitucionalidade. Sua conclusão final é a seguinte: o direito brasileiro está integrado com um novo tipo de controle das normas infraconstitucionais, que é o controle de convencionalidade das leis, tema que antes da Emenda Constitucional n.º 45/2004 era totalmente desconhecido entre nós.
Pode-se também concluir que, doravante, a produção normativa doméstica conta com um duplo limite vertical material: a) a Constituição e os tratados de direitos humanos (1.º limite) e b) os tratados internacionais comuns (2.º limite) em vigor no país.
No caso do primeiro limite, relativo aos tratados de direitos humanos, estes podem ter sido ou não aprovados com o quorum qualificado que o art. 5.º, § 3.º da Constituição prevê.
Caso não tenham sido aprovados com essa maioria qualificada, seu status será de norma (somente) materialmente constitucional, o que lhes garante serem paradigma de controle somente difuso de convencionalidade; caso tenham sido aprovados (e entrado em vigor no plano interno, após sua ratificação) pela sistemática do art. 5.º, § 3.º, tais tratados serão materialmente e formalmente constitucionais, e assim servirão também de paradigma do controle concentrado (para além, é claro, do difuso) de convencionalidade.
Os tratados de direitos humanos paradigma do controle concentrado autorizam que os legitimados para a propositura das ações do controle concentrado (ADIn, Adecon, ADPF etc.) previstos no art. 103 da Constituição proponham tais medidas no STF como meio de retirar a validade de norma interna (ainda que compatível com a Constituição) que viole um tratado internacional de direitos humanos em vigor no país.
Quanto aos tratados internacionais comuns, temos como certo que eles servem de paradigma do controle de supralegalidade das normas infraconstitucionais, de sorte que a incompatibilidade destas com os preceitos contidos naqueles invalida a disposição legislativa em causa em benefício da aplicação do tratado.
Doravante, o profissional do direito tem a seu favor um arsenal enormemente maior do que havia anteriormente para poder invalidar as normas de direito interno que materialmente violam ou a Constituição ou algum tratado internacional ratificado pelo governo e em vigor no país.
E esta enorme novidade do direito brasileiro representa um seguro avanço do constitucionalismo pátrio rumo à concretização do almejado Estado Constitucional e Humanista de Direito.
Posição majoritária do STF
No dia 3/12/08 foi proclamada, pelo Pleno do STF (HC 87.585-TO e RE 466.343-SP), uma das decisões mais históricas de toda sua jurisprudência. Finalmente nossa Corte Suprema reconheceu que os tratados de direitos humanos valem mais do que a lei ordinária.
Duas correntes estavam em pauta: a do Min. Gilmar Mendes, que sustentava o valor supralegal desses tratados, e a do Min. Celso de Mello, que lhes conferia valor constitucional. Por cinco votos a quatro, foi vencedora (por ora) a primeira tese.
Caso algum tratado venha a ser devidamente aprovado pelas duas casas legislativas com quorum qualificado (de três quintos, em duas votações em cada casa) e ratificado pelo Presidente da República, terá ele valor de Emenda Constitucional (CF, art. 5.º, § 3.º, com redação dada pela EC 45/2004).
Fora disso, todos os (demais) tratados de direitos humanos vigentes no Brasil contam com valor supralegal (ou seja: valem mais do que a lei e menos que a Constituição). Isso possui o significado de uma verdadeira revolução na pirâmide jurídica de Kelsen, que era composta (apenas) pelas leis ordinárias (na base) e a Constituição formal (no topo).
Consequência prática: doravante toda lei (que está no patamar inferior) que for contrária aos tratados mais favoráveis não possui validade. Como nos diz Ferrajoli, são vigentes, mas não possuem validade (isso corresponde, no plano formal, à derrogação da lei).
O STF, no julgamento citado, sublinhou o não cabimento (no Brasil) de mais nenhuma hipótese de prisão civil do depositário infiel, porque foram “derrogadas” (pelo art. 7.º, 7, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos) todas as leis ordinárias em sentido contrário ao tratado internacional.
Dupla compatibilidade vertical material: toda lei ordinária, doravante, para ser válida, deve (então) contar com dupla compatibilidade vertical material, ou seja, deve ser compatível com a Constituição brasileira assim como com os tratados de direitos humanos.
Se a lei (de baixo) entrar em conflito (isto é: se for antagônica) com qualquer norma de valor superior (Constituição ou tratados), não vale (não conta com eficácia prática). A norma superior irradia uma espécie de “eficácia paralisante” da norma inferior (como diria o Min. Gilmar Mendes).
Duplo controle de verticalidade: do ponto de vista jurídico a conseqüência natural do que acaba de ser exposto é que devemos distinguir (doravante) com toda clareza o controle de constitucionalidade do controle de convencionalidade.
No primeiro é analisada a compatibilidade do texto legal com a Constituição. No segundo o que se valora é a compatibilidade do texto legal com os tratados de direitos humanos. Todas as vezes que a lei ordinária atritar com os tratados mais favoráveis ou com a Constituição, não vale.
Tese de doutoramento de Valerio Mazzuoli: no Brasil quem defendeu, pela primeira vez, a teoria do controle de convencionalidade foi Valério Mazzuoli, em sua tese de doutoramento (sustentada na Universidade Federal do Rio Grande do Sul-Faculdade de Direito, em Porto Alegre, em 2008). O autor diz que pela primeira vez quem fez referência a esse controle foi o Conselho Constitucional francês, em 1975.
O autor, cuja obra estamos tendo a honra de prefaciar, diz: [pág. 227 da sua tese] “Para realizar o controle de convencionalidade das leis os tribunais locais não requerem qualquer autorização internacional.
Tal controle passa, doravante, a [pág. 228] ter também caráter difuso, a exemplo do controle difuso de constitucionalidade, onde qualquer juiz ou tribunal pode se manifestar a respeito.
À medida que os tratados forem sendo incorporados ao direito pátrio os tribunais locais estando tais tratados em vigor no plano internacional podem, desde já e independentemente de qualquer condição ulterior, compatibilizar as leis domésticas com o conteúdo dos tratados (de direitos humanos ou comuns) vigentes no país.
Em outras palavras, os tratados internacionais incorporados ao direito brasileiro passam a ter eficácia paralisante (para além de derrogatória) das demais espécies normativas domésticas, cabendo ao juiz coordenar essas fontes (internacionais e internas) e escutar o que elas dizem.
Mas, também, pode ainda existir o controle de convencionalidade concentrado no Supremo Tribunal Federal, como abaixo se dirá, na hipótese dos tratados (neste caso, apenas os de direitos humanos) internalizados pelo rito do art. 5.º, § 3.º da Constituição.”
[Pág. 235]: “Ora, se a Constituição possibilita sejam os tratados de direitos humanos alçados ao patamar constitucional, com equivalência de emenda, por questão de lógica deve também garantir-lhes os meios que garante a qualquer norma constitucional ou emenda de se protegerem contra investidas não autorizadas do direito infraconstitucional.”
“Quanto aos tratados de direitos humanos não internalizados pelo quorum qualificado, passam eles a ser paradigma apenas do controle difuso de convencionalidade. Portanto, para nós contrariamente ao que pensa José Afonso da Silva não se pode dizer que as antinomias entre os tratados de direitos humanos não incorporados pelo referido rito qualificado e as normas infraconstitucionais somente poderão ser resolvidas “pelo modo de apreciação da colidência entre lei especial e lei geral'”.
Conclusões
Fazendo-se a devida adequação da inovadora doutrina de Valerio Mazzuoli (que entende que todos os tratados de direitos humanos possuem valor constitucional) com a histórica decisão do STF de 3/12/08 (que reconheceu valor supralegal para os tratados de direitos humanos, salvo se ele foi aprovado por quorum qualificado) cabe concluir o seguinte:
a) os tratados internacionais de direitos humanos ratificados e vigentes no Brasil mas não aprovados com quorum qualificado possuem nível (apenas) supralegal (posição do Min. Gilmar Mendes, por ora vencedora, no RE 466.343-SP e HC 87.585-TO) [para Valerio Mazzuoli todos os tratados de direitos humanos seriam constitucionais];
b) admitindo-se a tese de que, em regra, os tratados de direitos humanos não contam com valor constitucional, eles servem de paradigma (apenas) para o controle difuso de convencionalidade (ou de supralegalidade) [para Valerio Mazzuoli há uma distinção entre controle de convencionalidade que versa sobre os tratados de direitos humanos e controle de supralidade que diz respeito aos demais tratados];
c) o controle difuso de convencionalidade (ou de supralegalidade) não se confunde com o controle de legalidade (entre um decreto e uma lei, v.g.) nem com o controle de constitucionalidade (que ocorre quando há antinomia entre uma lei e a CF) [para Valerio Mazzuoli teríamos que distinguir quatro controles: de legalidade, de supralegalidade, de convencionalidade e de constitucionalidade)];
d) o controle difuso de convencionalidade desses tratados com status supralegal deve ser levantado em linha de preliminar, em cada caso concreto, cabendo ao juiz respectivo a análise dessa matéria antes do exame do mérito do pedido principal.
Em outras palavras: o controle difuso de convencionalidade pode ser invocado perante qualquer juízo e deve ser feito por qualquer juiz [para Valerio Mazzuoli o controle das leis frente aos tratados de direitos humanos tanto pode ser difuso como concentrado, independentemente do quorum de aprovação desse tratado];
e) os tratados aprovados pela maioria qualificada do § 3.º do art. 5.º da Constituição (precisamente porque contam com status constitucional) servirão de paradigma ao controle de convencionalidade concentrado (perante o STF) ou difuso (perante qualquer juiz, incluindo-se os do STF) [ para Valerio Mazzuoli todos os tratados de direitos humanos permitem tanto o controle difuso como o concentrado];
f) o controle de convencionalidade concentrado (perante o STF) tem o mesmo significado do controle de constitucionalidade concentrado (porque os tratados com aprovação qualificada equivalem a uma Emenda constitucional) [para Valerio Mazzuoli todos os tratados de direitos humanos são materialmente constitucionais e, quando aprovados por quorem qualificado, são formal e materialmente constitucionais];
g) em relação ao controle de convencionalidade concentrado (só cabível, repita-se, quando observado o § 3.º do art. 5.º da CF) cabe admitir o uso de todos os instrumentos desse controle perante o STF, ou seja, é plenamente possível defender a possibilidade de ADIn (para eivar a norma infraconstitucional de inconstitucionacionalidade e inconvencionalidade), de Adecon (para garantir à norma infraconstitucional a compatibilidade vertical com a norma internacional com valor constitucional), ou até mesmo de ADPF (Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental) para exigir o cumprimento de um “preceito fundamental” encontrado em tratado de direitos humanos formalmente constitucional. Embora de difícil concepção, também não se pode desconsiderar a ADO (Ação Direta de Constituicionalidade por Omissão);
h) o jurista do terceiro milênio, em conclusão, não pode deixar de reconhecer e de distinguir os seguintes controles: (a) controle de legalidade; (b) controle difuso de convencionalidade (ou de supralegalidade); (c) controle concentrado de convencionalidade; (d) controle de constitucionalidade [para Valerio Mazzuoli teríamos: controle de legalidade, de supralegalidade, de convencionalidade difuso, de convencionalidade concentrato e de constitucionalidade].
A diferença fundamental, em síntese, entre a tese de Valerio Mazzuoli e a vencedora (por ora) no STF está no seguinte: a primeira está um tom acima. Para o STF (tese mejoritária, conduzida pelo Min. Gilmar Mendes) os tratados de direitos humanos não aprovados por quorum qualificado seriam supralegais (Valerio discorda e os eleva ao patamar constitucional); para o STF os tratados não relacionados com os direitos humanos possuem valor legal (para Valerio eles são supralegais).
Valerio Mazzuoli e Celso de Mello estão no tom maior. Gilmar Mendes (e a maioria votante do STF) está no tom menor. A diferença é de tom. De qualquer modo, todos fazem parte de uma orquestra jurídica espetacular: porque finalmente tornou-se realidade no Brasil a terceira onda (internacionalista) do Direito, do Estado e da Justiça.
Luiz Flávio Gomes é doutor em Direito penal pela Universidade Complutense de Madri, mestre em Direito Penal pela USP e diretor-presidente da Rede de Ensino LFG. Foi promotor de Justiça (1980 a 1983), juiz de Direito (1983 a 1998) e advogado (1999 a 2001). www.blogdolfg.com.br