As incorporações imobiliárias, são regidas pela Lei 4.591 de 16/12/64, e são consideradas como a atividade exercida com o intuito de promover e realizar a construção, para alienação total ou parcial, de edificações ou conjunto de edificações compostas de unidades autônomas.
Poderá ser incorporador a pessoa física ou jurídica, comerciante ou não, que embora não efetuando a construção, compromisse ou efetive a venda de frações ideais de terreno objetivando a vinculação de tais frações a unidades autônomas, em edificações a serem construídas ou em construção sob regime condominial, ou que meramente aceite propostas para efetivação de tais transações, coordenando e levando a termo a incorporação e responsabilizando-se, conforme o caso, pela entrega, a certo prazo, preço e determinadas condições, das obras concluídas.
Nenhuma incorporação poderá ser posta à venda sem a indicação expressa do incorporador, devendo também seu nome permanecer indicado ostensivamente no local da construção.
O incorporador somente poderá negociar as unidades autônomas após ter arquivado, no cartório competente de Registro de Imóveis, todos os documentos necessários para a instituição da incorporação, dentre eles: o título de propriedade de terreno, certidões negativas de impostos federais, estaduais e municipais, de protesto de títulos de ações cíveis e criminais e de ônus reais relativa ao imóvel, aos alienantes do terreno e ao incorporador; histórico dos títulos de propriedade do imóvel, abrangendo os últimos 20 anos, acompanhado de certidão dos respectivos registros; projeto de construção devidamente aprovado pelas autoridades competentes; cálculo das áreas das edificações, discriminando, além da global, a das partes comuns, e indicando, cada tipo de unidade a respectiva metragem de área construída; memorial descritivo das especificações da obra projetada, minuta da futura Convenção de condomínio que regerá a edificação ou o conjunto de edificações; etc.
Uma das obrigações do incorporador está prevista no artigo 32 da lei em comento, onde estabelece que o incorporador têm a obrigação de entregar o prédio de acordo com o projeto de construção e o memorial descritivo.
Sendo assim, o incorporador poderá também ser o construtor, ou, contratar terceiro que o faça.
A construção de imóveis, objeto de incorporação poderá ser contratada sob o regime de empreitada ou de administração, devendo o projeto e o memorial descritivo das edificações fazer parte integrante e complementar do contrato com os adquirentes; além da definição de prazo da entrega das obras entre outros.
Quando a construção se der mediante contratação de terceiro, sob o regime de empreitada ou administração, não está o incorporador isento de responsabilidade, pois é dele a responsabilidade pelo empreendimento, uma vez que, ao realizar a incorporação, está implícita a outorga de mandato ao incorporador, para que represente os interesses dos adquirentes.
Esse mandato ocorre por disposição legal. Como mandatário, o incorporador sujeita-se à responsabilidade inerente à gestão de interesses alheios.
Salienta-se que independentemente do regime escolhido para a execução da obra incorporada, deverá o Incorporador acompanhar rigorosamente, solicitando os respectivos comprovantes do construtor, referente aos pagamentos dos impostos incidentes sobre a construção e principalmente, referente aos impostos incidentes sobre a mão-de-obra contratada e pagamento de funcionários; primeiro, porque o incorporador é solidariamente responsável com a construtora em caso de inadimplência, e segundo, em razão da possibilidade de ter abatimento do INSS pago aos funcionários junto ao preço global do INSS da obra quando da averbação da construção junto a matrícula do imóvel.
O incorporador responde pelo empreendimento até o seu término, construção e venda. Apesar da construção ser de responsabilidade do construtor, o incorporador é solidariamente responsável nos danos causados aos adquirentes, e estão sujeitos a lei de defesa do consumidor, respondendo pelos seus atos, e atos do construtor, podendo no entanto, em caso de prejuízos causados pelo construtor, ter o direito de regresso.
Veja artigo 41 da Lei de Defesa do Consumidor: “Art. 41, responde civilmente pela execução da incorporação, devendo indenizar os adquirentes ou compromissários dos prejuízos pelo inadimplemento total ou retardamento, cabendo-lhe ação regressiva contra o construtor, se for o caso”.
A Lei 10.931 de 2004, instituiu o regime de afetação para os imóveis que são objeto de incorporação, sendo tal instituição uma prerrogativa do incorporador e não um dever ou obrigação.
Prevê tal dispositivo que a incorporação poderá ser submetida ao regime da afetação, pelo qual o terreno e as acessões objeto de incorporação imobiliária, bem como os demais bens e direitos a ela vinculados, manter-se-ão apartados do patrimônio do incorporador e constituirão patrimônio de afetação, destinado à consecução da incorporação e à entrega das unidades imobiliárias aos respectivos adquirentes. O patrimônio de afetação não se comunica com os demais bens, direitos e obrigações do patrimônio geral do incorporador ou de outros patrimônios de afetação por ele constituídos e só responde por dívidas e obrigações vinculadas à incorporação respectiva.
O incorporador responde pelos prejuízos que causar ao patrimônio de afetação, e, os bens e direitos integrantes do patrimônio de afetação somente poderão ser objeto de garantia real em operação de crédito cujo produto seja integralmente destinado à consecução da edificação correspondente e à entrega das unidades imobiliárias aos respectivos adquirentes. Os efeitos da decretação da falência ou da insolvência civil do incorporador não atingem os patrimônios de afetação constituídos, não integrando aos bens da massa o terreno, as acessões e demais bens, direitos creditórios, obrigações e encargos objeto da incorporação.
A desvantagem nesse caso, é o excesso de burocracia na venda, prestação de contas, pagamento de tributos e outros, além da fiscalização constante que os Adquirentes poderão fazer na prestação de contas da incorporação, através de uma comissão previamente instituída, cuja prestação de contas é obrigação do Incorporador. Deve ainda, manter e movimentar os recursos financeiros do patrimônio de afetação em conta de depósito aberta especificamente para tal fim.
Jane Resina Fernandes de Oliveira é advogada. Mestre UnB – Universidade de Brasília, MBA em Gestão Empresarial/FGV-RJ. Especialização em Direito Empresarial UCDB/MS. www.resinamarcon.com.br.
