A Lei 10.684/2003, que altera a legislação tributária, dispõe sobre parcelamento de débitos junto à Secretaria da Receita Federal, à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional e ao Instituto Nacional do Seguro Social e dá outras providências, passou a dispor, em seu art. 9º, sobre a possibilidade de suspensão da pretensão punitiva do Estado e do curso prescricional durante o período em que a pessoa jurídica relacionada com o agente dos crimes previstos nos arts. 1.º e 2.º da Lei 8.137/90 e 168-A e 337-A, do Código Penal estiver incluída no regime de parcelamento.
O novo diploma legal, em relação aos crimes de apropriação indébita previdenciária (art. 168-A, do CP), suscitou a discussão quanto à aplicabilidade dos seus efeitos penais, em razão do veto ao § 2.º do art. 5.º da referida lei, que possibilitava o acordo para parcelamento do débito referente às contribuições previdenciárias descontadas dos empregados. Para melhor elucidar a questão, cumpre fazer uma breve análise da legislação referente ao tema.
A Lei 8.212/91 (Plano de Custeio da Seguridade Social), assim dispôs no seu art. 38, § 1.º in verbis:
“Não poderão ser objeto de parcelamento as contribuições descontadas dos empregados, inclusive dos domésticos, dos trabalhadores avulsos, as decorrentes de sub-rogação de que trata o inc. IV do art. 30 e as importâncias retidas na forma do art. 31, independentemente do disposto no art. 95.ª
Após, foi editada a Lei 9.249/95, que em seu art. 34 passou a dispor que, promovido o pagamento do tributo ou contribuição social, inclusive acessórios, antes do recebimento da denúncia, extinguir-se-ia a punibilidade dos crimes definidos na Lei 8.137/90 e 4.729/65, sendo que, através de entendimento jurisprudencial, estendeu-se tal benesse ao crime de omissão no recolhimento de contribuições previdenciárias (art. 95, alínea d da Lei 8.212/91), mesmo com a vedação expressa constante no art. 38, § 1.º do Plano de Custeio.
Sobreveio a MP 1.571/97, dispondo sobre amortização e parcelamento de dívidas oriundas de contribuições sociais e outras importâncias devidas ao Instituto Nacional do Seguro Social-INSS, sendo que até a sua 5.ª reedição, nada referia acerca da possibilidade de parcelamento dos débitos referentes às contribuições previdenciárias descontadas dos empregados.
Entretanto, com o advento da 6.ª reedição do aludido dispositivo legal, publicada no D.O.U. de 26-09-97, restou expressamente consignado:
“Art. 7.º (omissis)
§ 7.º – As dívidas provenientes das contribuições descontadas dos empregados e da sub-rogação de que trata o inc. IV do art. 30 da Lei 8.212, de 1991, poderão ser parceladas em até dezoito meses, sem redução da multa prevista no caput, ficando suspensa a aplicação da alínea d do art. 95 da lei 8.212, de 1991, enquanto se mantiverem adimplentes os beneficiários do parcelamento.”
A 7.ª reedição da Medida Provisória, publicada em 24-10-97, manteve integralmente o dispositivo, inserido, todavia, no § 6.º do art. 7.º. Em sua 8.ª reedição (D.O.U. de 21-11-97) foi suprimida a referência à suspensão da aplicação da alínea d do art. 95 da Lei 8.212/91 para os interessados em parcelar o débito.
Posteriormente, o legislador ordinário editou a Lei 9.639/98, que em seu artigo 12 convalidou expressamente os atos praticados com base na MP 1.571/97 e respectivas reedições.
Dessa forma, e após longas discussões, o TRF da 4.ª Região firmou entendimento de que a suspensão do processo se aplicaria àqueles que comprovassem o parcelamento do débito previdenciário no período de vigência da 6.ª e 7.ª reedição da MP 1.571/97. Assim, por se tratar de lei penal mais benéfica, nos termos do art. 5.º, XL da Constituição Federal e art. 2.º, § único do CP, acabou retroagindo para beneficiar aqueles que obtiveram parcelamentos anteriormente à vigência da referida Medida Provisória, mesmo após o recebimento da denúncia, até que, quitado o débito, fosse extinta a punibilidade.
Eis os precedentes desta Corte:
“PENAL. OMISSÃO DE RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS INCIDENTES SOBRE A COMERCIALIZAÇÃO DE PRODUTOS RURAIS. ABOLITIO CRIMINIS EM FACE DA LEI N.º 9.983/00. MP 1.571-7/97. REFIS. LEI N.º 9.964/00. ALEGAÇÃO DE ATIPICIDADE DA CONDUTA. MATERIALIDADE E AUTORIA. DOLO. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. DIFICULDADES FINANCEIRAS NÃO COMPROVADAS. MULTA. PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA.
1. (omissis)
2. As disposições da MP 1.571/97, versões n.º 6 e n.º 7, convalidada pela Lei n.º 9.639/98, somente se aplicam àqueles que quitaram ou parcelaram seus débitos até 20/11/97, quando ainda estava em vigor a sétima reedição da referida medida provisória. Precedentes deste Tribunal.
3. a 9. (omissis). (ACR n.º 1999.04.01.134871-5, Sétima Turma, Rel. Des. Federal Fábio Rosa, DJU 11-09-2002).
PENAL. PROCESSO PENAL. RECURSO CRIMINAL EM SENTIDO ESTRITO. OMISSÃO NO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. DENÚNCIA. RECEBIMENTO. PAGAMENTO INTEGRAL DO DÉBITO. MEDIDA PROVISÓRIA N.º 1.571. DESCRIMINALIZAÇÃO. LEI N.º 9.639/98. CONVALIDAÇÃO.
1. Este Tribunal, especialmente a Primeira Turma em sua conformação anterior, firmou o entendimento de que o parcelamento requerido, e concedido, com base na Medida Provisória n.º 1.571 tem o condão de descriminalizar as condutas de omissão no recolhimento das contribuições previdenciárias, tendo os fatos se dado anteriormente à última edição da referida MP. Com mais razão ainda no caso dos autos em que houve o pagamento integral do débito, ainda que posteriormente ao recebimento da denúncia. Precedentes.
2. Ter sido o requerimento de parcelamento, ou o pagamento integral, efetuado antes do recebimento da denúncia é importante para que se acolha a tese da extinção da punibilidade pelo pagamento com base no art. 34 da Lei n.º 9.249/95. Não o é, em casos como o presente, quando a decisão se funda na MP n.º 1.571, e suas reedições.
3. A lei n.º 9.639/98, de 25 de setembro de 1998, convalidou os efeitos da Medida Provisória n.º 1.571 e suas reedições. Posição rechaçada pelo STJ mas acolhida pela Corte Suprema.
4. Recurso improvido. (RSE n.º 2002.04.01.005265-0, Sétima Turma, Rel. Des. Federal José Luiz B. Germano da Silva, DJU 17-04-2002).”
Importa salientar que essa interpretação, em que pese não ter sido aceita no Colendo STJ, acabou sendo acolhida pelo Pleno do STF, no julgamento do RE n.º 254-818/PR (informativo 209).
Com a superveniência da Lei 9.964/2000 (REFIS), consignou-se expressamente em seu artigo 15 que, tendo a pessoa jurídica relacionada com o agente do crime ora em foco sido incluída no programa do REFIS, antes do recebimento da denúncia, estaria suspensa a pretensão punitiva do Estado, bem como o curso da prescrição criminal, até que, quitado o débito, inclusive acessórios, restaria extinta a punibilidade.
Com o advento da Lei 10.684/03, a redação do seu art. 9.º tornou possível a suspensão da pretensão punitiva do Estado e da prescrição criminal, enquanto houver o cumprimento de eventual parcelamento de débito, suprimindo o limite temporal imposto pela legislação anterior.
Já o § 2.º do art. 5.º, que possibilitava a inclusão no novo regime de parcelamento dos débitos oriundos de contribuições descontadas dos segurados, foi objeto de veto por parte da Presidência da República.
Nas razões do mencionado veto, consta expressa referência à contradição em relação à MP n.º 83/02, convertida na Lei n.º 10.666, de 10 de maio de 2003, que em seu artigo 7.º veda a possibilidade de parcelamento das contribuições descontadas dos empregados, inclusive dos domésticos, dos trabalhadores avulsos, dos contribuintes individuais, as decorrentes de sub-rogação e as demais importâncias descontadas na forma da legislação previdenciária. Portanto, dito veto tem exclusiva relação jurídico-tributária, sem qualquer efeito penal ou processual penal, na medida em que a Lei 10.666/2003 nada dispunha sobre este aspecto.
Feito este pequeno histórico legislativo, com especial destaque para os posicionamentos adotados por esta Corte, cumpre referir que, em se tratando de direito penal, a interpretação permitida é in bonam partem.
Diz o art. 9.º da lei 10.684/2003:
“É suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos arts. 1.o e 2.o da Lei n.o 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos arts. 168A e 337A do Decreto-Lei n.o 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, durante o período em que a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no regime de parcelamento.
§ 1.º A prescrição criminal não corre durante o período de suspensão da pretensão punitiva.
§ 2.º Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste artigo quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios.”
Nesse aspecto, o artigo 9.º da nova lei refere-se apenas a parcelamento, sendo que foi suprimida também a restrição temporal referente à anterioridade ao recebimento da denúncia. Assim, por se tratar de novatio legis in mellius, nos termos do que dispõe o art. 2.º, § único do CP, deve retroagir para beneficiar o réu.
Tal interpretação se coaduna com a intenção do legislador, senão vejamos.
A MP n.º 107/2003, convertida na lei 10.684/2003, também apenas dispunha acerca de questões de natureza tributária, sem qualquer implicação no que tange à área penal. Entretanto, através do projeto de lei de conversão n.º 11/2003, e por sugestão de parlamentares, foi acrescido, pelo relator de dito projeto de lei, em seu art. 9.º e § 2.º, a possibilidade de suspensão da pretensão punitiva do Estado e da extinção da punibilidade pelo pagamento.
Veja-se a redação final, apresentada na Sessão Ordinária da Câmara dos Deputados, em 29 de abril de 2003:
“Art. 9.º. É suspensa a pretensão punitiva do Estado referente aos crimes previstos nos arts. 1.º e 2.º da Lei n.º 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e no art. 95 da Lei n.º 8.212, de 24 de julho de 2001, durante o período em que a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no regime de parcelamento previsto por esta lei, desde que a inclusão no referido Programa tenha ocorrido antes do recebimento da denúncia criminal.
§ 1.º A prescrição criminal não corre durante o período de suspensão da pretensão punitiva.
§ 2.º Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste artigo quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios, que tiverem sido objeto de concessão de parcelamento antes do recebimento da denúncia criminal.” (grifei).
Submetido o projeto de lei, com a redação supra, à votação no Plenário da Câmara dos Deputados, na Sessão Ordinária de 06-05-2003, acabou por ser suprimida do texto a expressão “previsto por esta lei, desde que a inclusão no referido Programa tenha ocorrido antes do recebimento da denúncia criminal”, constante do art. 9.º, caput, e a expressão “que tiverem sido objeto de concessão de parcelamento antes do recebimento da denúncia criminal”, previsto no § 2.º do mesmo artigo.
Remetido o projeto de lei ao Senado, foram apresentadas diversas emendas, dentre as quais destacou-se a de n.º 06, que buscava a reincorporação de ditas expressões no projeto de lei.
Todavia, quando da apreciação de ditas emendas pela Câmara dos Deputados, a de n.º 06 acabou sendo rejeitada.
Destaque-se, por oportuno, o parecer pela rejeição, proferido pelo relator do projeto de lei de conversão n.º 11, na Sessão Ordinária da Câmara dos Deputados do dia 27-05-2003, in verbis:
“Terceiro, criamos uma regra para a suspensão da pretensão punitiva, que se daria antes do indiciamento, de acordo com a redação que agora retorna do Senado Federal. O texto acordado nesta Casa, depois de intensa negociação, primeiro com a base do Governo e depois com os partidos de oposição, foi objetivamente incorporado no parecer deste Relator, que o fez consciente, mesmo tendo estabelecido – repito – que a suspensão da pretensão punitiva se daria antes do indiciamento.
E assim fiz por dois motivos. Primeiro: por mais que consideremos que o crime não tem perdão e que é necessário o processo punitivo, entendemos razoável não tratar como criminoso o conjunto dos empresários que não tenham podido fazer o depósito dos 8% da contribuição previdenciária, o que configuraria o crime de apropriação indébita. Alguns setores poderiam até ter tido dificuldade de fazer esse depósito, por questões conjunturais, como, por exemplo, o surgimento de pacotes econômicos.
Seria razoável que o empresário disposto a reconhecer o erro e admitir a culpa, parcelando a dívida e comprometendo-se com o seu pagamento, não fosse sujeito à criminalização. Ninguém aceitaria admitir o crime se não houvesse a suspensão da pena.
Em segundo lugar, queremos deixar claro que não se trata de anistia ou perdão. Não é anistia porque não anula – trata-se de suspensão. Não é perdão, porque não estamos reforçando a condição de anistia, retomando-a em outro patamar. Pelo contrário, estamos obrigando à efetivação do compromisso anterior.
Estou me atendo mais a essa questão porque, na ocasião, disse a todos que não admitiria conceder nenhum benefício além do que estava registrado na MP n.º 66, motivo de toda a nossa contenda.
Vou ler a MP n.º 66 em relação a esse ponto, para compreendermos o que foi votado pela Câmara e pelo Senado em dezembro de 2002:
`É suspensa a pretensão punitiva dos Estados referentes aos crimes previstos nos arts. 1.º e 2.º da Lei n.º 8.137, de 27, de 27 de dezembro de 1990, e no art. 95 da Lei n.º 8.212, de 24 de julho de 2001, durante o período em que as pessoas jurídicas relacionadas com o agente dos aludidos crimes estiverem incluídas no REFIS.”
Neste caso, só mudei para `parcelamento’. Em outras palavras, esse texto que alguns acharam abominável, que foi achincalhado e visto como anistia e perdão aos olhos do povo brasileiro, é exatamente o texto votado por quem ora pode ser Senador, mas, à época, era Deputado, e votou, por consenso, neste plenário. O Plenário do Senado também votou por consenso em dezembro de 2000.
Fiz esse acordo como representante do Governo e dos partidos da base aliada. Inclusive, todos sabem que a negociação envolveu a garantia da aprovação da alíquota de 32% da Contribuição Social sobre Lucro Líquido.
Então, a fim de que não haja mais dúvidas, estamos fazendo essa ressalva para explicitar que vamos manter o acordo feito na Câmara.” (grifei).
Portanto, o trâmite do projeto de lei de conversão n.º 11/2003, antes referido, demonstra a intenção do legislador de suspender a pretensão punitiva do Estado do agente do crime, enquanto a empresa estiver incluída em um regime de parcelamento e em dia com o pagamento das respectivas parcelas, não se permitindo outra interpretação.
Assim, para a aplicação das disposições penais e processuais penais inseridas no art. 9.º, mostra-se desnecessária a denominada “migração” do REFIS I para o regime de parcelamento previsto por esta lei, nos termos do que dispõe o art. 2.º da nova legislação, que, diga-se de passagem, produz seus efeitos apenas no que tange ao campo do direito tributário.
Destarte, em face do que foi até aqui exposto, pode-se concluir, com segurança, que as pessoas jurídicas relacionadas com os agentes do crime previsto no art. 168-A do CP que tenham aderido a um regime de parcelamento, mesmo que posteriormente ao recebimento da denúncia, e desde que se mantenham em dia com o pagamento das parcelas, fazem jus à suspensão da pretensão punitiva do Estado e da prescrição até que, quitado o débito, seja extinta a punibilidade.
Com maior razão, a eventual quitação total do débito, mesmo que não decorra de eventual parcelamento, acarreta, inexoravelmente, a extinção da punibilidade, nos termos da redação dada ao art. 9.º, § 2.º, da Lei 10.684/2003.
Qualquer outra interpretação que não sejam estas, não se coaduna com a mens legis, observado que, no campo do direito penal, qualquer esforço interpretativo para prejudicar o réu (e somente assim podendo-se afastar a incidência do art. 9.º e § 2.º da lei 10.684/2003) não encontra respaldo na hermenêutica.
Tadaaqui Hirose é desembargador federal do TRF/4.ª Região.