1. Introdução
Com a Constituição Federal de 1988 desapareceu a estabilidade decenal, antes garantida pelo art. 492 da CLT, passando todos os empregados, automaticamente, a ser “optantes” pelo regime do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS).
Hoje, portanto, afora as estabilidades decenais existentes por força de direito adquirido e a estabilidade prevista no art. 19 do ADCT, só existem estabilidades provisórias (decorrentes de instrumentos normativos; do art. 8.º, VIII, da CF – dirigente sindical; do art. 10, “a”, do ADCT – membro da CIPA; do art. 10, “b”, do ADCT – gestante; do art. 118 da Lei n.º 8.213/91 – acidente do trabalho ou doença profissional).
Enquanto o empregado detém o direito a qualquer dessas formas de estabilidades o seu empregador não poderá lhe conceder aviso prévio, sob pena de nulidade (art. 9.º da CLT).
Nesse sentido a Súmula n.º 348 do C. TST (Res. 58/96, DJ 28.06.96):
“AVISO PRÉVIO. CONCESSÃO NA FLUÊNCIA DA GARANTIA DE EMPREGO. INVALIDADE. É inválida a concessão do aviso prévio na fluência da garantia de emprego, ante a incompatibilidade dos dois institutos”.
Insistindo nessa atitude e sendo consumada a rescisão contratual, o empregado, que possui o direito subjetivo de ação, poderá pleitear judicialmente a sua reintegração, ou, não mais sendo possível o retorno ao trabalho (seja por incompatibilidade ou porque já expirado o prazo da estabilidade), poderá requerer indenização substitutiva.
2. Registro de candidatura de dirigente sindical no curso do aviso prévio
O problema de maior polêmica, no entanto, quando se discute aviso prévio e estabilidade, surge quando o suposto direito é adquirido durante o prazo do aviso prévio.
A Orientação Jurisprudencial n.º 35 da SDI I do C. TST, inserida em 14.03.94, apresenta-se no seguinte sentido: “DIRIGENTE SINDICAL. REGISTRO DE CANDIDATURA NO CURSO DO AVISO PRÉVIO. Não tem direito à estabilidade provisória (art. 543, § 3.º, CLT)”.
Quanto a esse exclusivo ponto de discussão, a respeito do dirigente sindical, emerge cristalina a intenção do C. TST de evitar que a estabilidade não atinja o seu objetivo, mas apenas a intenção do empregado, de não ser despedido.
Todos os acórdãos que originaram essa tendência jurisprudencial apontam no sentido de inviabilidade de se reconhecer a garantia provisória prevista no § 3.º do art. 543 da CLT, por força de registro de candidatura no curso do aviso prévio. Primeiro, pela inexistência de má-fé da empresa no despedimento do empregado, sem caráter obstativo a qualquer estabilidade, inexistente à época da comunicação, e, segundo, porque o aviso prévio conferiria ao contrato de trabalho feições de contrato a prazo determinado, não admitindo, assim, por analogia, a estabilidade sindical (precedentes: ERR 3622/86, DJ 31.08.90, Rel. Min. Ermes Pedro Pedrassani; ERR 2269/88, DJ 15.05.92, Rel. Min. José Luiz de Vasconcellos).
No entender da mais alta Corte Trabalhista, o período de aviso prévio indenizado integra o tempo de serviço (CLT, art. 487, § 1.º), mas já com cláusula resolutiva legal de termo certo e determinado. Com o advento do termo, efetiva-se a resilição mesmo que o empregado se enquadre, nesse interregno, na hipótese do art. 543, § 3.º, da CLT.
Em um dos precedentes antes citado (ERR 3622/86, DJ 31.8.90, Rel. Min. Ermes Pedro Pedrassani), o posicionamento é detalhadamente explicado:
“A índole do instituto do aviso prévio é possibilitar ao empregado a busca do novo emprego sem ser ameaçado de perda dos direitos decorrentes do contrato de trabalho. Daí a previsão legal que determina a integração do período no tempo de serviço (CLT, art. 487, § 1.º). Não se deve presumir que essa integração possa, de alguma maneira, anular o próprio destino do instituto.
(…) Ao praticar o ato de registro e comunicá-lo, o empregado já não mais detinha em seu patrimônio jurídico um contrato de trabalho igual àquele que celebrara ao ser admitido. E disso sabia.
Transformara-se em contrato a termo, não por mútuo acordo, mas por força de lei, que justamente prevê um período de segurança ao empregado cujo contrato foi denunciado, estando submetido a termo. O fato de registrar-se como candidato à eleição sindical não tem efeito de reverter a situação já definida juridicamente.
A proteção ao candidato em eleição sindical (CLT, art. 543, § 3.º) não se adequa e nem foi prevista para o empregado que já havia sido despedido, eis que a proibição não pode atingir, juridicamente, fatos pretéritos”.
Na mesma linha vem a Orientação Jurisprudencial n.º 40 da SDI I do C. TST, inserida em 28.11.95: “Estabilidade. Aquisição no período do aviso prévio. Não reconhecida. A projeção do contrato de trabalho para o futuro, pela concessão do aviso prévio indenizado, tem efeitos limitados às vantagens econômicas obtidas no período de pré-aviso, ou seja, salários, reflexos e verbas rescisórias”.
3. Conclusão
O aviso prévio integra o tempo de serviço do empregado, conforme prescreve a lei (art. 487, § 1.º, da CLT). Isto, entretanto, não autoriza a tomada da regra como fundamento a fraude, de modo a se permitir a situação incomum de estabilidade provisória, decorrente exclusivamente da vontade do empregado, poder vir a ser adquirida durante o seu curso.
Luiz Eduardo Gunther
é juiz no TRT da 9.ª Região.Cristina Maria Navarro Zornig
é assessora no TRT da 9.ª Região.
