O propósito dos artigos que se pretende propor reflexão tem como premissa uma visão exclusivamente teórica e não exauriente, sem qualquer pretensão de discussão de caso concreto. O objetivo é o de despertar no leitor a importância dos contratos na vida das empresas. Na visão de mercado e oportuna do Jurista Enzo Roppo “o contrato é a veste jurídica das operações econômicas”(1). Entre nós, a Jurista Judith Martins-Costa propõe a dimensão do contrato, no mundo dos negócios: “o contrato como vínculo jurídico de operações econômicas de circulação da riqueza”(2).
Despido da pretensão de oferecer conceito jurídico, a auditoria de contratos consiste fundamentalmente no diagnóstico averiguatório da legalidade, legitimidade, licitude e juridicidade de todos os contratos que envolvem a empresa, seu corpo diretivo, seus colaboradores, seus clientes, seus fornecedores, os órgãos públicos e a comunidade.
Semelhanças e Diferenças
A auditoria de contratos guarda semelhanças com a “legal due diligence” mas desta difere fundamentalmente porque enquanto a due diligence tem lugar extraordinário nos procedimentos de aquisição ou associação empresarial, nas suas diversas modalidades, em que o auditor realiza seu trabalho no interesse do comprador, a auditoria de contratos tem lugar ordinário, por iniciativa da própria empresa – comprometida com o vies preventivo de aperfeiçoamento de suas relações negociais – sem que esteja submetida, no momento da auditoria, ao “assédio” de terceiros.
A auditoria de contratos também guarda semelhanças com a auditoria de compliance mas dela difere porque esta, fundamentalmente, tem por objetivo monitorar e assegurar, no ambiente corporativo, o cumprimento de leis, normas e procedimentos. “Estar em compliance” significa estar em conformidade com leis e regulamentos internos e externos.
A auditoria de contratos e a auditoria de compliance não são atividades excludentes, ao contrário, são complementares.
A auditoria de contratos envolve prática profissional voltada ao conhecimento e parecer jurídico de conteúdo e, porisso, envolve atividade privativa do advogado (artigo 2.º do Provimento 66/88 do Conselho Federal da OAB). A auditoria jurídica, embora ainda não reste expressada no artigo 1.º do Estatuto da Advocacia, encontra-se inserida no texto do PL 6854/2006 em curso na Câmara dos Deputados.
Pressupostos da auditoria de contratos
A regra maior é a independência do auditor jurídico, na esteira do contido no parágrafo 1.º do artigo 31 do Estatuto da Advocacia. Seu compromisso é o de avaliar o conteúdo do contrato sem submissão a imposições, interesses e influências da empresa auditada na pessoa de seu corpo diretivo ou de seus colaboradores. Neste ambiente a qualidade da auditoria depende da absoluta transparência da empresa, comprometida com os modernos princípios da governança corporativa e capaz de permitir, sem restrições, que “se levante o véu corporativo”. Os contratos submetidos a discussão judicial não devem ser auditados, a uma porque a essência da atividade é preventiva e a duas porque, nesta situação de litígio, a avaliação final incumbirá ao Judiciário. O compromisso da empresa é o de colaborar e permitir ao auditor, sem ressalvas ou condições, a identificação das deficiências no conteúdo do contrato (no jargão corporativo, “não conformidades”). Na moderna concepção jurídica do contrato, informado pelos princípios da função social, da boa fé e do equilíbrio (artigos 421, 422, 317 e 478 do Código Civil) é de rigor sua adoção como diretriz do trabalho auditado. Oportuna, a este respeito, a mensagem de Débora Rezende Cardoso: “Essa nova orientação contratual demonstra claramente que o contrato tem que ser bom, útil e produtivo para ambas as partes, e não somente para uma delas, visto que ninguém vai se comprometer à realização de determina,do negócio buscando seu prejuízo”(3) O auditor jurídico não tem atuação forense e, porisso, não recebe mandato judicial. O trabalho, neste sentido, é de ordem exclusivamente consultiva e preventiva, dispensando, portanto, o instrumento procuratório. A confidencialidade e o sigilo dos fatos que teve conhecimento e dos documentos que teve acesso são deveres inerentes ao auditor, conforme previsto no artigo 34, VII do Estatuto da Advocacia. O trabalho final deve ser entregue na forma de parecer vinculante, ou seja, apoiado na responsabilidade pela opinião manifestada.
Vantagens da auditoria de contratos
A auditoria de contratos proporciona inúmeros benefícios à empresa auditada. Entre eles destacamos: a) O conhecimento, a classificação, o armazenamento e o manuseio do acervo contratual, b) O controle de prazos, de descontos, de bônus e de penalidades, c) A apuração e a mensuração de erros, fraudes e riscos comerciais, trabalhistas, fiscais e previdenciários, d) O estabelecimento de critérios e padrões mínimos de contratação que atendam as políticas da empresa, e) O controle das garantias contratuais, f) O aperfeiçoamento das cláusulas financeiras diante do momento econômico, g) A identificação do campo de aplicação e da eficácia de pré-contratos, correspondências, acordos, convênios, h) O controle de publicidade e de confidencialidade, i) A redução do ciclo médio de negociação, j) A redução de custos com assessoria jurídica contenciosa, k) A melhoria dos mecanismos de defesa administrativa e judicial, l) O aperfeiçoamento da gestão de provisionamentos e do fluxo de caixa por conta do término da relação contratual, m) Check list de foro de discussão, data, assinaturas e registro do contrato, n) A mensuração da vida útil do contrato e seu descarte, o) O controle da representação judicial e extrajudicial, p) O controle de alvarás de licença das atividades meio e fim da sociedade, q) O controle de compromissos públicos (por exemplo: termo de ajustamento de conduta e parcelamento de obrigações), r) O controle de certidões negativas judicial e administrativa da empresa e dos sócios, s) O controle de certidões negativas oficiais dos bens do ativo, t) melhoria das condições de captação de recursos e da imagem da empresa.
Neste contexto a auditoria de contratos identifica-se como instrumento indispensável entre as melhores práticas empresariais.
Notas:
(1) O Contrato – Coimbra Almedina 1988.
(2) A Boa Fé no Direito Privado – São Paulo-RT 2000, pg.457.
(3) A Nova Crise do Contrato – Estudos sobre a Nova Teoria Contratual. Ed. RT, pg.542.
Paulo Afonso da Motta Ribeiro é advogado e sócio da banca Motta Ribeiro Advocacia, atua na área de auditoria de contratos.
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