Na série de textos sobre as ciências criminais no Século XXI, coordenada por Luiz Flávio Gomes e editada pela Revista dos Tribunais, surge uma valiosa contribuição para o estudo e reflexão de um dos mais nobres temas da dogmática e da crítica do pensamento jurídico antigo e moderno: o comportamento humano punível. Trata-se da tese As teorias da conduta em Direito Penal, do professor Fábio André Guaragni e com a qual ele obteve o doutoramento em exame a que se submeteu na Universidade Federal do Paraná. Como ele mesmo salienta, na apresentação, a tese cuida de um tema recorrente na dogmática jurídico-penal, especialmente nos anos 50 e 60 do século recém findo. E que, no fundo, busca submeter as teorias da conduta, particularmente a teoria finalista e as sucessoras, a uma avaliação crítica.
Vem, muito a propósito, a lembrança da monografia A conduta punível de Heleno Cláudio Fragoso (1961) e que constituiu um marco na doutrina brasileira quanto a um dos elementos na economia do delito ou seja, a ação (ou omissão).
Muito mais que uma análise sob a perspectiva crítica das idéias e tendências que iriam compor o elenco das teorias sobre a ação e a omissão, o texto do professor Fábio Guaragni revela a contribuição didática para o estudo sistemático de um fenômeno que constitui a base sobre a qual assentam os demais elementos do crime.
Ao contrário de muitos escritores que perdem o rumo da investigação central em face dos atalhos desviantes de citações e referências utilizadas como simples recurso de erudição, não raro de pedantismo, Guaragni segue fielmente a trilha ideológica de sua tese que pode ser sumariamente identificada à luz de duas vertentes: a) a conduta humana deve ser considerada não somente como função dogmática na concepção teórica e prática do delito, mas, também, como expressão de garantia; b) a teoria finalista cumpre a missão de resolver o problema da imputação de um fato determinado em face de limites ontológicos.
Quanto à primeira, pode-se dizer que a teoria da conduta acolhida pelo autor se contrapõe ao abuso legiferante na definição de crimes e imposições de sanções que tomam como referência primária a situação ou a condição pessoal do sujeito ativo em prejuízo de um direito penal do fato, única fórmula de segurança jurídica no sensível e extenso território da existência humana.
Relativamente à segunda, nada melhor para ilustrar a oportuna opção da tese que o reconhecimento do contraste entre as teorias causal e finalista da conduta pela seguinte comparação: a causalidade é cega; a finalidade é vidente.
O jovem e talentoso penalista não comete exagero conceitual ao afirmar que a teoria finalista contribui para a ?fundação de mais um pilar dirigido à construção de um direito penal democrático? (conclusão n.º 13). Realmente, a simples visão do passado e não raro do presente sobre a legislação e os processos criminais dominados pelo critério da responsabilidade objetiva, demonstra que o Direito Penal foi e continua sendo o instrumente preferido pelos governos autoritários para perseguir dissidentes ideológicos ou manifestantes heréticos.
A teoria finalista consiste no reconhecimento de que toda a conduta (ação ou omissão) é um acontecimento final. Hans Welzel, o seu grande sistematizador, louvou-se em Aristóteles, São Tomás de Aquino e Hegel, para sustentar que toda ação humana é o exercício da atividade finalista que compreende, além da finalidade da conduta, os meios empregados e as conseqüências necessárias da ação ou omissão. Com clareza e síntese, o imortal penalista alemão nos diz que toda a vida comunitária se estrutura, para o bem ou para o mal, sobre a atividade final do homem.
A Reforma de 1984, dando nova redação à Parte Geral do Código Penal brasileiro, acolheu a teoria finalista da ação, como se poderá verificar pela inclusão do dolo na estrutura do tipo legal de ilícito, de que são exemplos o erro sobre os elementos do tipo e o erro de proibição (CP, arts. 20 e 21). No mesmo sentido é a nova regra sobre o concurso de pessoas ao cominar pena diferenciada se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave (CP, art. 29, § 2.º).
Outra relevante posição de Fábio Guaragni, e que está distribuída em múltiplas passagens de seu estudo, consiste no reconhecimento que o crime é produto da conduta humana. Trata-se de uma petição de princípio que orienta a melhor doutrina penalística fundada na concepção existencial do homem. Especificamente num dos trechos a tese afirma que ?o tratamento do sujeito ativo como ?sistema de imputação? cujos ?outputs? interessam ao direito penal elimina sua dimensão de ser humano e permite que pessoas jurídicas pratiquem ações, sendo duvidoso, sem embargo, que a evitabilidade motivada pela norma possa ser endereçada a órgãos que pautam suas ?condutas? por estatutos, com independência da visualização dos homens que por trás deles atuam? (conclusão n.º 37).
Já salientei, em mais de uma oportunidade, que somente a pessoa física – que o Código Civil chama de pessoa natural (Título I, do Livro I da Parte Geral), pode ser sujeito ativo da infração penal. Apenas o ser humano, nascido de mulher pode ser considerado como autor ou partícipe do crime ou da contravenção. A máxima societas delinquere non potest se mantém invariável nos sistemas penais positivos de um modo geral. O poder de decisão entre o fazer e o não fazer alguma coisa, que constitui a base psicológica e racional da conduta lícita ou ilícita, é um atributo inerente às pessoas naturais. Somente a ação humana, conceituada como a atividade dirigida a um fim, pode ser considerada como o suporte causal do delito.
No sistema positivo brasileiro, a possibilidade de atribuição de um delito é privativa das pessoas físicas. A propósito, Fragoso salienta que a responsabilidade criminal é pessoal (depende da atuação de um sujeito) e subjetiva (depende de culpa). A pessoa jurídica pode ser sujeito passivo de um crime, como titular do bem jurídico atingido pela ação delituosa, mas não pode ser autor (pois é incapaz de ação e de culpa), independentemente das pessoas físicas que agem em seu nome. Estas é que serão os autores do ilícito penal, quando agirem em representação, por conta ou em benefício de pessoa jurídica, segundo a regra geral (Comentários ao Código Penal, RJ, Forense, 1978, vol. I, t. II, p. 628/629).
Os crimes (ou delitos) e as contravenções não podem ser praticados pelas pessoas jurídicas, posto que a imputabilidade jurídico-penal é uma qualidade inerente aos seres humanos. Quando o Código Penal trata deste assunto o faz em consideração às pessoas naturais, como agentes que revelam capacidade para entender o caráter ilícito do fato ou determinar-se de acordo com esse entendimento (art. 26). O mesmo se pode dizer quanto à fixação da idade para a declaração da inimputabilidade, quando a CF (art. 228) e o CP (art. 27) se referem aos menores de dezoito anos.
A sedução que envolve alguns jovens penalistas brasileiros, ao assumirem a condição de apóstolos da crença da responsabilidade criminal das pessoas jurídicas, está comprometendo uma das garantias fundamentais da ciência penal e que consiste, exatamente, no princípio de humanidade que devem ter os preceitos e as sanções. A infração penal é uma propriedade da essência e da circunstância do ser humano e nesta afirmação dogmática repousam duas cláusulas de garantia constitucionalmente declaradas: a individualização e a personalidade da pena. A responsabilidade em função da culpa, como juízo de valor inerente à consciência humana, é uma das conquistas da Civilização e da Cultura que evoluiu dos períodos bárbaros da responsabilidade objetiva. Em observação extremamente lúcida, Clovis Beviláqua anota esse fenômeno: ?Pouco a pouco é que o valor jurídico do indivíduo se vai destacando da massa amorfa comum, da nebulosa jurídica, que se espraia por todo o círculo de organização social a que ele pertence. Só então o homem, individualmente considerado, assume o posto mais nobre de portador de direitos? (Teoria Geral do Direito Civil, 1955, p. 104).
A jurisprudência tem alguns marcos relevantes que apóiam esta orientação clássica da ciência penal (Boletim do IBCCrim, n.º 97, p. 502, dez. 2000; STJ: Resp. 622.724/SC Rel. Min. Félix Fischer DJU 17.12.2004, HC 15051/SP Rel. Min. Hamilton Carvalhido DJU 13.08.2001; STF HC 83.301/RS Rel. p/ acórdão Min. Cézar Péluso DJU 06.08.2004).
Em variados e densos aspectos a tese sobre as teorias da conduta em Direito Penal revela a multiplicidade e a riqueza das fontes de consulta e sensibilidade do autor em coordenar e sistematizar institutos, conceitos e raciocínios que formam a base didática de suas conclusões. Essas virtudes são essenciais para a valorização de um trabalho científico que deve servir aos profissionais e estudiosos do Direito Penal nos quadros de suas atividades específicas.
Uma exposição doutrinária acerca de um assunto de imenso relevo como o projetado nesta obra deve ser orientada pela qualidade da pesquisa, pela originalidade das abordagens, pela profundidade das reflexões, e pelo vigor das conclusões. Sem esses atributos o trabalho do escritor é inócuo e servirá apenas para emoldurar mais uma tentativa frustrada no campo das idéias. Ou será mera repetição do que já foi dito com mais sabedoria ou nada diz com respeitabilidade científica. E a tese de Fábio Guaragni reúne todas as virtudes acima indicadas.
Por outro lado, há necessidade crescente de prover as bibliotecas dos estudiosos da ciência penal de livros com qualidade didática e informações atualizadas. Nesse sentido, As teorias da conduta humana nos quadros do Direito Penal é uma obra de indiscutível valor acadêmico e científico e a sua maior difusão irá contribuir para o aprimoramento das atividades de todos quantos, estudantes ou profissionais do Direito e da Justiça, se dedicam ao labor de conhecer, interpretar e aplicar as normas jurídicas nas quais se manifesta o interesse dos cidadãos, interpretado pelo Estado, na previsão e definição dos fatos puníveis e respectivas sanções, bem como na adoção de princípios e regras de proteção aos bens fundamentais à convivência social.
Fábio André Guaragni, competente e dedicado professor, merece os cumprimentos da comunidade de estudiosos e profissionais da ciência penal, de seus colegas do magistério e do Ministério Público e de seus privilegiados alunos.
René Ariel Dotti é professor titular de Direito Penal da Universidade Federal do Paraná; vice-presidente da Associação Internacional de Direito Penal e membro de seu Conselho Científico; presidente do Grupo Brasileiro da AIDP e co-redator dos projetos das leis n.º 7.209 e 7.210, de 1984 (reforma da Parte Geral do CP e Lei de Execução Penal).
