A nova redação do art. 155 do Código de Processo Penal e a problemática da apreciação das provas pelo Tribunal do Júri: condenação por base probatória não submetida ao contraditório
O sistema de apreciação das provas no processo penal, através dos tempos, foi passando por diferentes fases, desde os ordálios – mesmo não sendo considerado tecnicamente um sistema apreciativo – até a avaliação probatória pela livre convicção do julgador, construindo-se preceitos a medida das necessidades culturais e regionais.
Muito embora existam outros sistemas de apreciação das provas, dentre eles o “das provas legais”, em especial trataremos do sistema da íntima convicção ou também denominado da prova livre, para depois conjugarmos essa regra com a nova sistemática processual prevista no artigo 155 do Código de Processo Penal, alterado recentemente através da Lei 11.690/2008, e que entrará em vigor no próximo dia 08 de agosto.
É sabido que o nosso Diploma Processual Penal adotou o sistema da livre convicção do juiz para o exame das provas (artigo 157). Todavia, no tocante aos julgamentos perante o Tribunal do Júri, no qual vigora a soberania dos veredictos, a apreciação é feita pelos jurados com base em suas íntimas convicções.
Nas palavras de Fernando da Costa Tourinho Filho, perante esse sistema, “o julgador não está obrigado a exteriorizar as razões que o levam a proferir a decisão. O juiz atribui às provas o valor que quiser e bem entender, podendo, inclusive, decidir valendo-se de conhecimento particular a respeito do caso, mesmo não havendo prova nos autos(1)”.
Essa definição corrobora, exatamente, o que ocorre no Tribunal do Júri, ou seja, os jurados, diante da soberania de seus veredictos, muitas vezes decidem avaliando critérios vagos, pelas suas “íntimas convicções”, violando inclusive garantias e princípios constitucionais, sendo a derradeira alternativa ao réu interpor recurso baseado no artigo 593, inciso I, alínea “d”, do Código de Processo Penal(2), ou seja, apelar da decisão dos jurados manifestamente contrária aos autos.
Até aí, tudo bem. A lei não deu característica absoluta aos seus veredictos. Mas, qual é o efeito prático nessa possibilidade recursal? De início, a nulidade do júri ocorrido e um novo julgamento. No entanto, designado outro julgamento, com diferentes jurados amparados pelo mesmo sistema de apreciação acima referido, não estaríamos na iminência do mesmo resultado ocorrer no próximo julgamento? Certamente que sim.
O problema revela-se muito mais complexo com o advento da Lei 11.690/2008 que alterou dispositivos do Código de Processo Penal, em especial o artigo 155.
Prevê o citado que “o juiz formará a sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas”.
No moderno processo penal, sob o prisma constitucional, um dos princípios a serem respeitados é o do contraditório. Tratando-se o inquérito policial de procedimento administrativo, no qual se colhem elementos investigativos, capazes de dar justa causa a uma ação penal, inadmissível ser a decisão final desta baseada, tão-somente, em elementos colhidos naquele.
Muitos dirão que a condenação é feita com base em provas judiciais avaliadas em conjunto com as do inquérito. Como bem explica Aury Lopes Junior, em sua obra “Sistemas de Investigação Preliminar no Processo Penal”, a fórmula jurídica acima apresentada deve ser lida da seguinte forma: não existe prova no processo para sustentar a condenação, de modo que vou socorrer-me do que está no inquérito(3). Infelizmente é o que ocorre em demasia pelo Brasil afora.
O que muito se via e ainda estamos longe de deixar de ver são condenações baseadas em provas colhidas apenas em inquérito policial. Com muito pesar, para coibir essa prática, necessitou a normatização do princípio constitucional do contraditório, como se esse não bastasse por si e possuísse valor ínfimo em relação à lei.
Pois bem. Voltando ao sistema de apreciação de provas pela íntima convicção do julgador que ocorre perante os julgamentos do Tribunal do Júri. Pergunto: diante desse sistema e da norma que entrará em vigor em breve (artigo 155 do CPP, com redação dada pela Lei 11.690/2008), poderão continuar os jurados a julgar pela íntima convicção, baseando-se em provas não submetidas ao contraditório?
Avaliando somente a dogmática desse sistema de apreciação, a resposta seria sim. Mas, será que continuaremos a verificar perante o Tribunal do Júri violações expressas aos princípios e garantias constitucionais? É com desgosto que respondo: Continuaremos vendo sim. Seguiremos verificando o acusado sendo tratado como um objeto da acusação e não um sujeito de direitos, como deveria ser!
Oportunidade melhor não há para que eu possa externar um fato que vi recentemente. Três réus acusados de homicídio duplamente qualificado foram levados a julgamento pelo Tribunal do Júri por terem, em tese, enforcado a vítima e amarrando-a no trilho de uma ferrovia. Tendo em vista que cada um deles possuía um Defensor diferente, e diante de eles não acordarem com relação aos jurados que seriam recusados ou aceitos, o júri foi desmembrado, e o julgamento de um deles tive a oportunidade de assistir. Em calorosos debates entre Acusação e Defesa, a primeira se valeu, do começo ao fim, de argumentos acostados nos autos de inquérito policial, posto que o que pudesse provar ser o réu um dos autores daquele crime era somente a confissão extrajudicial prestada naquele procedimento administrativo. É do que se ateve, também, o assistente da acusação, valendo-se de seu poder persuasivo exibicionista e de sua invejável oratória, limitando-se, tão-somente, a reler o interrogatório inquisitorial do acusado e apontar a irmã da vítima em plenário, entusiasmando para que se fizesse “justiça”. Os Defensores, por sua vez, carregados de conhecimentos técnicos, suaram a explicar aos jurados que provas não submetidas ao contraditório não devem ser usadas como base a uma condenação. Esforço em vão. Resultado: condenado com base em seu interrogatório inquisitorial lido aos jurados em plenário. E posso dizer, com imparcialidade: não existiam provas a condenar o réu pela prática do crime. No entanto, foi ele condenado, sem sombra de dúvidas, com base na dialética poderosa do assistente de acusação que se sustentou somente em provas não passadas pelo crivo do contraditório.
A frase dita pelo assistente da acusação é válida para essa discussão: “vamos fazer justiça!” Porém, será que é essa justiça que queremos? Justiça em julgamentos que não se respeitam garantias individuais conquistadas ao longo de tanto tempo? Na qual se fecha os olhos para tudo isso, ainda mais quando se tratam de pessoas cujas posses são inferiores para o convívio social? Como bem explicou certa vez o Ilustríssimo Dr. Elias Mattar Assad, presidente da Associação Brasileira de Advogados Criminalistas, noventa por cento das pessoas que procuram advogados desta área se enganam com o raciocínio de que são “pessoas de bem e não precisariam disso nunca”. Mas acabaram precisando, e por isso estão ali. E quando você eventualmente estiver sendo acusado, vai continuar fechando os olhos para as garantias e princípios fundamentais do indivíduo, ou você também acredita que o direito penal não serve pra você, mas sim para a classe social paupérie?
Com julgadores que são verdadeiros escravos da lei e que só se utilizam de princípios constitucionais quando estes são normatizados, a modificação no artigo 155 do Código de Processo Penal representa um significativo avanço, posto que irá impedir a fundamentação de decisões exclusivamente em elementos informativos colhidos na investigação policial. Mas, será que não vai continuar o julgador tendo, com base no inquérito, um prévio juízo de valor no que já se apurou, sendo ele corrompido, desde o início, com as provas indiciárias? Pois bem, essa é outra incerteza que demanda um estudo mais aprofundado.
Contudo, a problemática aqui apresentada reside na utilização desses elementos informativos, não submetidos ao contraditório, em plenário do Tribunal do Júri.
Sabemos que o inquérito policial é instrumento investigatório, informativo, e de caráter inquisitorial, que serve, apenas, para embasar a opinio delicti do titular da ação penal. Já esta última, em contrapartida, está sujeita ao princípio do contraditório e da ampla defesa.
Respeitosamente, verificamos a cada dia que passa a precariedade com que se efetuam investigações em nosso país. A falta de estrutura destinada pelo Estado às instituições competentes abala, absolutamente, a apuração de crimes, prejudicando a elaboração de provas mínimas a dar ensejo a eventuais condenações.
Ademais, não bastasse essa dificuldade estrutural, sabemos, também, de que forma são colhidos depoimentos e como são obtidas as confissões perante as delegacias de polícia. Ou alguém acha que tais provas são alcançadas em respeito às mínimas garantias constitucionais e aos direitos humanos? Sem dúvida que não, com respeito àquelas raras instituições que dessa forma não procedem.
A tentativa de se obter a confissão do indiciado é a sistemática coativa dos inquisidores policiais, e que, diante da precariedade estrutural brasileira, se torna o meio mais viável à busca da verdade dos fatos, mesmo sendo ela uma falácia, pois diante das circunstâncias, não dá para considerar a confissão extrajudicial prestada em delegacia como um ato realmente voluntário do acusado.
Devemos abandonar a falsa premissa de que as provas testemunhais e a confissão, colhidas em inquérito policial, são bastante para uma condenação.
A polícia investiga o crime praticado para que o titular da ação penal deduza uma pretensão punitiva em Juízo, e não para resolver um conflito de interesses. Fosse assim, não precisaríamos de uma ação penal, apenas de meios administrativos para condenar um sujeito. Dessa forma, condenaríamos um objeto, já que estaríamos desse modo regredindo na história e voltando a tratar o acusado como uma coisa com presunção de culpa, não dando a ele a mínima possibilidade de defesa.
Para finalizar, a solução imediata para acabar com esses abusos cometidos diariamente nos Tribunais do Júri é a exclusão física das peças do inquérito policial integrantes dos autos do processo, salvo, logicamente, as provas técnicas e não-repetíveis produzidas naquele, lição esta dada pelo já citado doutrinador Aury Lopes Junior.
Essa técnica é utilizada tanto no sistema espanhol como no italiano. A frase pré-processual seria meio de se colher elementos úteis à determinação do fato e da autoria, em grau de probabilidade, e somente para justificar a ação penal, ocorrendo a efetiva produção probatória nessa última, respeitados todos os princípios e garantias constitucionais do acusado.
Como bem prega Aury Lopes Junior, existe um grave perigo de contaminação (consciente ou inconsciente) do julgador, que deriva do fato de o IP acompanhar a acusação e integrar os autos do processo(4).
Se isso ocorre em grande quantidade com magistrados, conhecedores profundos da sistemática do Direito Processual Penal, quem dirá não ocorrer com juízes absolutamente leigos que integram o Tribunal do Júri!
Se não abstrairmos do processo penal as provas indiciárias estaremos fadados a condenar pessoas que confessaram crimes mediante tortura, sendo essa prova válida pela sistemática da íntima convicção dos jurados.
Continuaremos a ver pessoas com reconhecida idoneidade social lançando mão de critérios incertos e errantes diante desse modo apreciativo probatório, o que representará, indubitavelmente, decisões sem proporcionalidade e racionalidade, gerando, conseqüentemente, inúmeras arbitrariedades.
Notas:
(1) Processo Penal. Vol. 03. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 243.
(2) Art. 593. Caberá apelação no prazo de 5 (cinco) dias:
[…]
III – das decisões do Tribunal do Júri, quando:
[…]
d) for a decisão dos jurados manifestamente contrária à prova dos autos.
(3) Sistemas de Investigação Preliminar no Processo Penal. 2.ª Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. p. 209.
(4) Ob. Cit. p. 209.
Felipe André Lechiv é advogado criminalista em Ponta Grossa-PR e pós-graduando
em Direito Criminal pela Faculdade de Direito de Curitiba (Unicuritiba).