1. Introdução
Em 9 de junho de 2005 entrou em vigor a Lei 11.101, que regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária, introduzindo inúmeras modificações no segmento empresarial e, por conseqüência, no Direito do Trabalho. É uma lei que tem natureza tanto adjetiva quanto substantiva, portanto, de natureza mista.
É importante ter em mente que o Direito Empresarial é regulado por uma legislação múltipla. A começar pela Constituição Federal que trata, nos artigos 7.º e 170, da função social da empresa. O Código Comercial também continua regulamentando o tema em diversos aspectos que envolvem a matéria. Igualmente leis comerciais (DL 7.661/45, que permanece em vigor nos moldes dos arts. 192 e 201 da Lei 11.101/05) e os Códigos Civil, Penal, de Processo Civil e de Processo Penal. Finalmente os Tratados internacionais e os usos e costumes civis e comerciais.
Alguns autores, como é o caso de Manoel Justino BEZERRA FILHO, fazem reparos à sistematização das matérias dentro da nova lei. O Decreto-lei 7.661/45, tratava nos arts. 80 a 101, da ?verificação dos créditos?, em seguida fazia no art. 102 da ?classificação dos créditos?. Entretanto, a Lei atual, 11.101/05, a ?verificação? e a ?habilitação de créditos?, são feitas nos arts. 7.º a 20, enquanto que a ?classificação? é objeto de análise nos arts. 83 a 84.(1) Entretanto, a legislação está posta habemus legem – e sobre ela recai nossas atenções.
Lugar comum no pensamento atual dos empresários, trabalhadores e demais operadores, sempre que surge um novo ordenamento com nevrálgico alcance quanto à continuidade e viabilidade das empresas, quais seriam as vantagens ou revezes em decorrência da nova lei, na construção de cenários econômicos e financeiros dos empreendimentos atuais e em relação aos que se iniciarão.
Há que se firmar um divisor de águas, em relação ao foco que o legislador buscou aplicar no DL 7.661/45, e na atual Lei de recuperação empresarial. A lei 11.101/05 não objetiva a recuperação do empresário e sim da empresa, com lastro no art . 170 da CF, dando especial destaque à função social da empresa.
O DL 7.661/45, no âmbito dos critérios para concessão da concordata, instituto que deu lugar a atual recuperação judicial, em seu art. 158, II, estabelece de forma preponderante no aspecto patrimonial, que a empresa requerente deve demonstrar que possui 50% de ativos líquidos para satisfazer a totalidade dos seus credores quirografários.
Não se fazia no momento da concessão da moratória legal permitida no DL 7.661/45, indagações ou exigências fáticas ou documentais que demonstrassem a viabilidade de positivo desenvolvimento futuro da requerente. Bastava apresentar dados contábeis, que se referiam por natureza à situação pretérita dos negócios da empresa, e portanto aspectos comerciais, relacionamento com fornecedores e clientes, seu posicionamento no mercado ou obsoletismo de seus acervos, ou vislumbres futuros de suas atividades não eram observados.
A Lei 11.101/05, guindou à soberana posição, como quesito à concessão da ora facultada recuperação empresarial, a viabilidade da empresa, que deverá estar estampada em um plano econômico e financeiro, como determina os arts. 51 a 72. O plano de recuperação, por fidelidade originária à legislação estadunidense que preconiza em seu Chapter eleven, deve ser justo, eqüitativo e viável.
Para se alcançar igual desiderato, que o legislador buscou trazer à legislação pátria, há que se mudar então o enfoque de análise quando das decisões relativas à recuperação judicial, deixando como na concordata se fazia, a análise apenas das atividades passadas da empresa e buscar no plano de recuperação, com fundamento em dados contábeis e fáticos, construir um cenário que possa justificar, além da satisfação das obrigações junto aos credores, manutenção dos postos de trabalho, a desejada volta da normalidade aos negócios da empresa recuperanda.
Daí deriva a preponderância dos créditos trabalhistas, no momento da decisão facultada à assembléia dos credores, para tratar da concordância ou não ao plano de recuperação apresentado pela empresa, nos termos do art. 35 combinado com a atuação permitida no art. 26 para que o representante dos credores trabalhistas integre o comitê de credores, com voz e voto na análise e julgamento quanto ao pedido de recuperação empresarial.
2. Da causa de pedir na recuperação judicial e o pressuposto objetivo da ação
A causa de pedir na ação de recuperação judicial é a viabilidade da empresa e o seu pressuposto objetivo é a crise na empresa.
A recuperação judicial possui natureza jurídica de ação de conhecimento da espécie constitutiva, porque modifica as relações entre o devedor e seus credores, dentre estes seus empregados. Não é uma simples solução de dívidas e encargos, mas tem por escopo restabelecer a função socioeconômica da empresa.
A recuperação judicial deve atender de início, através da demonstração do contido em um plano de negócios, a forma e a realização do pagamento dos seus débitos, e no aspecto mediato a salvação da empresa em risco.
Não se trata de fazer ressurgir empreendimentos administrados por inábeis ou culpados que possam buscar a recuperação judicial objetivando a socialização dos prejuízos causados de maneira proposital ou perfeitamente evitável, se observado fosse o contido no art. 1.011 do Código Civil o qual estabelece que ?o administrador da sociedade deverá ter, no exercício de suas funções, o cuidado e a diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração de seus próprios negócios.?
Não se pode descurar da aplicação do art. 50 do Código Civil, nos casos de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de sua finalidade ou pela confusão patrimonial, resultantes de uma inepta administração empresarial.
Os trabalhadores e credores devem ter em mente que a causa de pedir na recuperação judicial é a viabilidade da empresa. Ou seja, se existem condições que embasem a possível continuidade da empresa. ?É papel do sistema de insolvências criar condições que permitam uma recuperação efetiva da empresa viável ou, por outro lado estabeleçam as bases para uma liquidação eficiente da empresa falida, maximizando o valor dos ativos e possibilitando que os credores recuperem ao menos parte de seus créditos.?(2)
O plano de recuperação deve atender a três requisitos: deve ser justo, o que se traduz na inexistência de vícios; deve ser eqüitativo, par conditio creditorum e deve ser viável, o que se apura nas demonstrações contábeis e no fluxo de caixa, a par de uma visão holística empresarial, não deixando escapar o otimismo e o bom relacionamento entre devedor, credores, clientela e o aviamento total da empresa.
Surge, com destaque, uma ferramenta gerencial até o momento negligenciada em seu uso, pela grande maioria dos empresários, que é o indicado no item ?d? do art. 51: ?relatório gerencial de fluxo de caixa e de sua projeção?.
O relatório do fluxo de caixa refere-se às entradas e saídas de caixa previstas, e cuida, por conseguinte, do tempo de permanência e o volume de dinheiro, seja próprio ou de terceiros, que transita pela empresa. Na construção e análise do fluxo de caixa, não se ocupa primeiramente da lucratividade da empresa, mas sim das possibilidades de honrar seus compromissos financeiros. No caso de empresas em crise, a oxigenação de seus negócios e daí a possibilidade de continuarem existindo, encontram na análise de fluxo de caixa um excelente apoio para que os credores, o Ministério Público e o magistrado apóiem com mais segurança a decisão de apreciar e autorizar ou não a recuperação judicial.
Adiante se demonstrará a importância do exame do fluxo de caixa para fundamentar decisões de recuperação judicial empresarial.
3. A recuperação judicial no direito falencial comparado
A globalização não afeta apenas o campo da economia mas também alcança o mundo das leis.
De acordo com Modesto CARVALHOSA, ?sob a égide do documento ?Principles and guidelines for effective insolvency and creditor rights systems?, o Banco Mundial incentivou importantes reformas no direito alemão, em 1999, no português, em 1993, e no espanhol, em 2003, para citar as mais modernas e significativas?. (3)
A legislação francesa em sua ?nova Ordonnance 820/70, (…) institui meios hábeis de assegurar a recuperação da empresa em desastre financeiro, se apresenta viabilidade econômica. Ali, se necessário, afasta-se a Administração; mas sem lançar seus homens no opróbrio. E tudo desde que tenha sido a empresa atacada por um fato acidental e irresistível.? (4)
A legislação espanhola, em resumo, também estabelece como fundamento basilar o questionamento da origem da crise na empresa: se é decorrente de caso fortuito ou de culpa dos empresários, para nortear no primeiro caso a concessão da recuperação judicial e no segundo, a decretação da quebra da empresa. (5)
Nos Estados Unidos da América, de forma abreviada, a legislação falencial possui duas divisões maiores: chapter eleven que trata da recuperação empresarial, e o chapter seven que cuida da bancarrota ou falência. Um recente exemplo, noticiado pelo jornal Valor Econômico, em 28.06.2005, informa a permissão concedida à empresa Varig para que reorganize suas dívidas junto a credores nos Estados Unidos da América, em que o juiz norte-americano fulcrou sua decisão na viabilidade demonstrada pelo fluxo de caixa da Varig, à revelia da decisão contrária dos credores daquele país, o que caracterizou o denominado cram dawn que ?significa a possibilidade de o juiz impor aos credores discordantes o plano apresentado pelo devedor e já aceito por uma maioria. Está prevista, embora não com esse nome, na lei americana, Bankruptcy Code, 1129 (b).?(6)
Previsão semelhante consta no art. 58, § 1.º, da Lei 11.101/05.
A propósito, ainda, sobre a empresa Parmalat, no Brasil, ela já havia sido beneficiada pela concordada preventiva, nos termos da Lei 7.661/45, tendo como vencimento a primeira parcela do pagamento aos seus credores o dia 04 de julho de 2005. No entanto, às vésperas deste prazo requereu e obteve sucesso ao lhe ser concedida a recuperação judicial no âmbito da Lei 11.101/05. A faculdade exercida pela Parmalat está em consonância com o art. 192, § 2.º, cabendo ao Judiciário, ao Ministério Público e aos credores observar se as obrigações contraídas no âmbito da concordata em andamento estavam em ordem quanto ao seu cumprimento. Salienta-se que esta hipótese de a concordata ter continuidade em um processo de recuperação judicial, exclui as microempresas e empresas de pequeno porte.
Para melhor conhecer os efeitos da recuperação judicial sob os créditos trabalhistas, e para evitar equívocos nas interpretações dos normativos falenciais vigentes, tanto em países da Europa quanto da América do Norte, há que se registrar a existência em países europeus e nos E.U.A., dos fundos garantidores dos salários por um determinado período de tempo, na ocorrência da insolvência do empregador, o que inexiste na legislação pátria.
Assim, há que se cuidar quando se propala que em outros países o crédito trabalhista não é empecilho à recuperação das empresas. O Brasil apoiou-se quando do trâmite legislativo da Lei 11.101/05, no fracionamento da preferência dos haveres trabalhistas, justificando-o em costumeiras fraudes nos processos trabalhistas, e que em outros países não há preferência pela totalidade de créditos da natureza laboral, mas não houve o destaque na imprensa para as garantias institucionais que o salário do trabalhador possui naqueles países, à revelia da inexistência de instituto desta ordem de grandeza no Brasil. Não se pode comparar legislações diversas em um tema jurídico de tamanha relevância social.
Na Espanha, existe o FOGASA (Fondo de garantia salarial) que garante aos trabalhadores a percepção de salários e de indenizações decorrentes da extinção do contrato de trabalho, nas seguintes condições:
?a) não-pagamento decorrente da insolvência do empregador;
b) importe salarial reconhecido em acordo ou transação judicial;
c) valor que não seja superior a 120 dias de salário, com o teto correspondente ao dobro do salário mínimo interprofissional (SMI);
d) valor não excedente a 120 dias do número total de salário pago.? (7)
Assim, na Espanha se aplicado o descrito no item anterior, a empresa em recuperação judicial deixaria de dispor de dinheiro para saldar o pagamento dos haveres trabalhistas, no período ali previsto, o que lhe facultaria melhores chances de recuperação, haja vista a possibilidade de melhor oxigenação de seu capital de giro com a mantença destes ativos em seu caixa, pois o FOGASA funcionaria de forma supletiva, como um financiador da empresa no delicado início da fase de recuperação judicial.
Também sob a ótica do ordenamento espanhol, o FOGASA evitaria maiores danos sociais com o inadimplemento salarial dos empregados, ao tempo em que estes devem estar tomados de entusiasmo no momento de recuperação da empresa para a qual continuariam vendendo sua força de trabalho.
Oportuno seria a criação no Brasil, com brevidade, de um fundo constituído de recursos recolhidos pelos empregadores, a exemplo do que consta no art. 31 do ?Estatuto de Los Trabalhadores? espanhol, destinado a suportar os haveres trabalhistas, em caso de insolvência empresarial, o que emprestaria extraordinária melhoria e robustez nas relações empresariais. O art. 3.º da Emenda Constitucional 45/04, estabelece a criação do Fundo de Garantia das Execuções Trabalhistas, que pende de implementação, tendo como fonte de recursos depósitos das multas decorrentes de condenações trabalhistas e administrativas oriundas da fiscalização do trabalho.
4. Sucessão trabalhista na falência, recuperação judicial e extrajudicial
A sucessão trabalhista (art. 10 c/c o art. 448 da CLT) permanece na hipótese da recuperação extrajudicial, face ao disposto no art. 161, § 1.º, que impede a inclusão do crédito trabalhista no rol dos passíveis de negociação nesta modalidade.
Ou seja, na recuperação extrajudicial, negociada entre os próprios credores e o devedor, que na ausência de vícios obterá a homologação judicial prevista no art. 3.º, da Lei 11.101/05, os débitos trabalhistas não são incorporados ao plano, que se transforma, após a homologação em título executivo judicial. As execuções trabalhistas seguem seu curso normal com penhora e expropriação de bens.
A recuperação judicial que obedece ao procedimento previsto no art. 51 possui uma divisão em sua forma, que está contemplada na hipótese do art. 70, com reflexos na seara da sucessão trabalhista, o que requer observar o porte da empresa recuperanda. Na hipótese do art. 51, esta modalidade de recuperação judicial alcança os débitos de qualquer natureza, ainda que não vencidos na forma do art. 49, aí incluídos por conseqüência, os débitos trabalhistas.
Por outro lado, a recuperação judicial exclusiva para microempresas e empresas de pequeno porte, prevista no art. 70, combinado com o art. 71, I, permite abrangência dos créditos quirografários nesta modalidade de recuperação judicial, e, por conseguinte exclui os créditos trabalhistas, autorizando afirmar que perdurará a sucessão trabalhista na recuperação judicial amparada no art. 70.
Saliente-se que o ponto que motivará a micro e pequena empresa a buscar amparo no art. 70 será a desnecessidade de consulta e aprovação dos credores ao plano de recuperação, o que não é permitido às médias e grandes empresas, no entanto se assim procederem não terão a chance de repactuar as dívidas trabalhistas.
Resta melhor análise entre a recuperação judicial prevista no art. 51, que tanto poderá recepcionar empresas micro e pequenas que abrirem mão do procedimento previsto no art. 70, como as médias e grandes, em comparação com a situação falimentar da empresa no que tange às hipóteses de sucessão trabalhista.
A recuperação judicial prevista no art. 51, pontualmente na área da sucessão trabalhista, tem no parágrafo único do art. 60 a sua materialização, o que vem gerando dúvidas se perdurará ou não a sucessão trabalhista, face à ambigüidade de análise resultante da leitura deste texto comparativamente ao art. 141, II, que trata da falência e adiante reproduzimos para melhor apresentar o que se pressupõe pendente de aprimoramento na nova legislação:
– Na recuperação judicial:
Art. 60 (…)
Parágrafo único: O objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive as de natureza tributária, observado o disposto no parágrafo primeiro, do artigo 141 desta Lei. (grifamos)
– Na falência:
Art. 141. (…)
II O objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive as de natureza tributária, as derivadas da legislação do trabalho e as decorrentes de acidentes de trabalho. (grifamos)
Posto isso, infere-se que na situação da venda dos bens da empresa, após a decretação de sua falência, ocorrerá a blindagem e via de conseqüência, a ausência da sucessão trabalhista.
O parágrafo único do art. 60 destaca que o objeto da alienação estará livre de qualquer ônus, da mesma forma assim se inicia o art. 141, e, no entanto, ao destacar obrigações de natureza tributária e trabalhista, o que poderia ser entendido como uma elucidação de caráter acessório, o legislador deixou de guardar igualdade em ambos os textos.
Por certo, a jurisprudência será requisitada a construir uma solução à fragilidade das redações expostas.
Em breve resumo quanto à sucessão, pode-se concluir:
Na recuperação extrajudicial há sucessão trabalhista;
Na recuperação judicial do art. 70 há sucessão trabalhista;
Na recuperação judicial do art. 51 não há sucessão tributária. Quanto à sucessão trabalhista não está clara na lei, e dependerá da interpretação atribuída ;
Na falência não há sucessão trabalhista e tributária.
5. A recuperação judicial do empresário rural
A lei 11.101/05, não se reporta especificamente à figura do empresário rural.
No entanto, podemos afirmar que o empresário rural também pode invocar amparo na lei de recuperação de empresas e falências, pelas razões adiante alinhadas.
O art. 971 do Código Civil estatui que o empresário rural poderá requerer sua inscrição no registro público de empresas mercantis e, para todos os efeitos, ficará equiparado ao empresário sujeito a registro.
Na mesma linha, e com apóio no art. 970 do mesmo Diploma Legal, destaca-se o tratamento favorecido, diferenciado e simplificado ao empresário rural e ao pequeno empresário, o que remete à faculdade prevista no art. 1º, da Lei 11.101/05, criando-se, assim, a possibilidade de o empresário rural, buscar amparo pela via da recuperação judicial, o que se traduz em uma grande mudança no trato deste segmento empresarial, notadamente em relação aos Bancos credores.
Caso o empresário rural opte pelo seu registro na Junta Comercial, estaria como empresário, em posição melhorada para buscar a renegociação de seus débitos amparado em uma ação de recuperação judicial, e não mais apenas dependendo do beneplácito da rede bancária e demais credores. Apresentaria o empresário rural um fluxo de caixa, com base na produção futura de suas safras, geralmente com receitas sazonais, além de uma contabilidade simplificada e facultada pela Lei 9.841/99, em se enquadrando como micro e pequeno empresário.
No âmbito do Direito do Trabalho, o empregador rural é definido na Lei 5.889/73, como sendo: ?a pessoa física ou jurídica, proprietária ou não, que explore atividade agroeconômica, em caráter permanente ou temporário, diretamente ou através de prepostos e com auxílio de empregados.?
A figura jurídica da firma individual, com o advento do Novo Código Civil, passou a se denominar empresário. Não se trata de uma pessoa jurídica, mas sim de uma equiparação da figura do empresário à uma pessoa jurídica, como previsto pelo Regulamento do Imposto de Renda de 1999, para efeitos tributários, e em harmonia com o art. 966 do Código Civil, que considera ?empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para produção ou a circulação de bens ou de serviços?.
Elevando-se o agricultor à qualidade de empresário estaria permitindo a este tratamento igualitário ao dito empresário urbano, e seria evitado àquele a aplicação do instituto da insolvência civil, que não contempla a hipótese da recuperação empresarial, o que se traduziria em tratamento disforme a quem se dedica a empreender na área rural.
6. Conclusão
As células sociais, como ora vem se denominando as empresas, são sujeitas a riscos de toda ordem, e a insegurança permeia qualquer atividade empresarial. Há que se buscar equilíbrio nas relações econômicas e sociais, de uma maneira proativa com o necessário aprimoramento desta Lei 11.101/05, como a propósito já está em andamento a ADIn n.º 3.424-DF, em que se discute a legitimidade de seccionar o crédito trabalhista em privilegiado e quirografário, obedecido o limite de 150 salários mínimos (art. 83, I, VI, ?c?). Também o Projeto de lei do Senado, 245/04, que propõe alteração em vários artigos da Lei 11.101/05.
A função social da empresa prevista na Constituição Federal, art. 170, encontrou ressonância na Lei 11.101/05, que por certo propiciará uma melhor preservação da atividade econômica com melhorias na geração de riquezas, empregos e impostos.
Somente a lei não recupera empresas, e necessário será o fomento de capital na atividade econômica o que exigirá dos Bancos e fornecedores das empresas em recuperação o vital prestígio, além da possível partilha dos trabalhadores em seus direitos, para que as empresas viáveis, e apenas estas, continuem a sobreviver, se o infortúnio for de origem justa e os planos de recuperação forem igualmente justos, eqüitativos e viáveis.
Notas:
(1) BEZERRA FILHO, Manoel Justino. Nova lei de Recuperação e Falências comentada. 3.ed. São Paulo: RT, 2005, p. 82.
(2) PAIVA, Luis Fernando Valente de (coord.) Direito Falimentar e a nova Lei de Falências e Recuperação de Empresas, São Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 35.
(3) Jornal Folha de São Paulo, p. A-3, 9/10/2005.
(4) Apud WALDRAFF, Célio Horst. O tratamento jurídico do empregador insolvente e a (nova) lei de falência. Curitiba: Gênesis, 2003, p. 146.
(5) Anotações pessoais do autor Carlos H. Roberts, em Congresso Internacional de Direito Empresarial, realizado em Campinas em junho de 2005, quando da palestra da Juíza espanhola, Dra. Maria Isabel Candelário Mácias.
(6) PAIVA, Luis Fernando Valente de (coord.) Direito Falimentar e a nova Lei de Falências e Recuperação de Empresas, São Paulo: Quartier Latin, 2005, p 257.
(7) WALDRAFF, Célio Horst. O tratamento jurídico do empregador insolvente e a (nova) lei de falência. Curitiba: Gênesis, 2003, p. 144.
Carlos Habovski Roberts é auditor do Ministério Público do Paraná, advogado, contador, economista e professor da Universidade Federal do Paraná. Atua no Centro de Apoio Operacional às Promotorias Cíveis, Falimentares e de Liquidações Extrajudiciais.