As ofensas contra os Direitos Humanos são praticadas pelo Estado, por seus servidores e não pelos cidadãos, como pensam alguns. São crimes em regra cometidos em concursus de agentes, concursus facultativus, em concursus necessarius, uma espécie de delinqüência premeditada, simultânea e de grande alcance quanto aos ideais e objetivos dos criminosos.
Trata-se de delito de função e de crime de responsabilidade por tomarem parte funcionários e autoridades públicas, onde a responsabilidade penal e as colheitas das provas são sempre difíceis – materialidade e autoria -, porque ditos delinqüentes são os primeiros a destruí-las ou a descaracterizá-las, pelo tráfico ilícito de influências e do uso de comando político ou do poder hierárquico.
São os funcionários públicos que atentam contra os Direitos Humanos, sendo verdadeiro crime organizado de lesa humanidade; daí o grande perigo das autorizações judiciais para infiltrações de policiais em quadrilhas ou bandos que atuam em práticas criminosas diversas e continuadas, para desvendar delitos graves ou violentos, de repercussão nacional ou internacional (Lei n.º 9.034/95 cc. Convenção de Palermo das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional, ONU/ 2005).
Entendemos que a Lei n.º 4.898/65 de abuso de autoridade se encontra fora do rol de processamento e julgamento da competência dos Juizados Especiais Criminais (estadual e federal), visto que se trata de crime contra os Direitos Humanos, por sua significatividade, complexidade (art. 66 e § 2.º art. 77 da Lei 9.099/95) e lesividade considerável, que contra o ius libertatis dos cidadãos, contra a integridade física e moral e contra a dignidade da pessoa humana, exigindo reprimenda nacional e internacional.
O abuso de poder e de autoridade são delitos graves que lesionam a humanidade, em geral vítimas diretas e indiretas, razão pela qual poderiam ser crimes imprescritíveis, contra a ordem constitucional e o Estado democrático, a exemplo da tortura (incs. XLIII e XLIV do art. 5.º CF/88). Não há que se falar em infração penal de menor potencial ofensivo, são crimes de potencial ofensivo máximo.
É imaginável prever acordos judiciais ou transações penais (arts. 76, 79 e 89 da Lei do Juizado Especial Criminal) em crimes contra a humanidade e contra os Direitos Humanos Indisponíveis e Fundamentais da cidadania. Trata-se de ação penal de natureza pública incondicionada onde prevalece o princípio da obrigatoriedade e da indisponibilidade, ante a gravidade da ofensa e a importância da tutela jurídico-penal a nível nacional e internacional.
Por necessidade de justiça os delitos de abuso de poder e de autoridade devem ser processados e julgados pela justiça comum, aplicando-se subsidiariamente as regras do código penal e de processo penal no que couberem (art. 28 da Lei n.º 4.898/65; art. 3.º cc. arts. 513 a 518 CPP e art. 1.º § 2.º do CPP Militar), ante a soberania e a validade hierárquica vertical das leis, e os princípios: “lex posteriore derogat anteriori”, “lex superior derogat legi inferiori” e “lex specialis derogat legi generali”, em respeito as regras de antinomia e de direito intertemporal.
A Emenda Constitucional n.º 45/2004, definiu a atribuição de processamento dos crimes contra os Direitos Humanos ao Procurador-Geral da República, e a competência de julgamento perante o Superior Tribunal de Justiça – STJ (art. 109 V-A e § 5.º da EC n.º 45/2004 c.c art. 1.º, inc. III, Lei n.º 10.446/02).
Salientamos que os atentados contra os Direitos Humanos sempre terão repercussão nacional e internacional, por serem considerados “bien commun de l’humanité” e crime delesa humanidade.
É de se destacar também, a prerrogativa de função de algumas autoridades, como por exemplo chefes de polícia, membro do Poder Judiciário ou do Ministério Público como garantia constitucional-institucional de processamento, não podendo o feito tramitar perante o Juizado Criminal e na Justiça Penal Comum de 1.ª instância (art. 125 § 1.º CF/88; art. 33 da LC n.º 35/79 Loman; art. 40, III e IV da Lei n.º 8.625/93 MPE; arts. 18, II da LC n.º 75/93 MPF; art. 84 usque 87 CPP); ademais os delitos de abuso de poder ou de autoridade somente se caracterizam se praticados com dolo – intenção -, nos termos da adoção da teoria finalista (art. 18, I da Lei n.º 7.209/84).
Os Direitos Humanos devem ser respeitados a toda hora, inexiste no Estado Democrático qualquer tipo de pretexto legal para a sua violabilidade, desprezo ou inaplicabilidade prática (MAIA NETO, Cândido Furtado, in “Os Novos Conceitos do Novo Direito Internacional” ed. América Jurídica, RJ, 2002, pg. 33 e sgts.).
A Assembléia-Geral das Nações Unidas aprovou a Declaração dos Princípios Básicos Relativos às Vítimas da Criminalidade e de Abuso de Poder (ONU/1985). Entende-se por vítimas de abuso de poder qualquer pessoa que sofra prejuízos à sua integridade física ou mental, sofrimento de ordem moral, uma perda material ou um grave atentado aos seus direitos fundamentais, como conseqüência de atos ou de omissões que violam normas internacionais em matéria de direitos do homem.
No ordenamento jurídico, a Lei nº 4.898/65, regula o direito de representação, a qualquer do povo, por meio de petição para responsabilizar administrativamente, civilmente e penalmente os casos de abuso de autoridade; qualquer ato contra:
1. à liberdade de locomoção e à incolumidade física do indivíduo:
prisões ilegais ou indevidas, que significa ordenar ou executar medida privativa de liberdade individual, sem as formalidades legais ou com abuso de poder, ante a inviolabilidade do direito à liberdade (art. 3.º “a” e 4.º “a” c.c inc. LXI, art. 5.º e “caput” CF/88; exercício arbitrário ou abuso de poder – art. 350 CP).
submeter pessoa sob custódia a vexame ou constrangimento não autorizado por lei (art. 4.º, letra “b” cc. Princípios Básicos para o Emprego da Força e da Arma de Fogo ONU 1990; e Regras Mínimas do Preso no Brasil Resolução n.º 14/1994 MJ, arts. 47/48, da preservação da vida privada e da imagem do preso);
1.2.1 uso desnecessário de algemas; o emprego de força só é permitido quando indispensável, no caso de desobediência, resistência (arts. 329 e 330 CP) ou tentativa de fuga; o emprego de algemas deve ser evitado, desde que não haja perigo de fuga ou de agressão da parte do preso, e de modo algum será permitido para os presos com direito a prisão especial ou que devam ser recolhidos em quartel, dentre eles os ministros de Estado e do Tribunal de Contas, governadores, membros do Congresso Nacional e das Assembléias Legislativas, os magistrados, representantes do Ministério Público, oficiais das Forças Armadas e das Polícias; bem como para os diplomados em curso superior, aplica-se o disposto na lei penal adjetiva militar a modo de direito comparado e de analogia in bonam partem, conforme permite expressamente o Código de Processo Penal Comum, pelo contido no seu artigo 3.º, já que no Codex inexiste norma a respeito da apreensão de pessoa (art. 240 e sgts e 301 e segts., art. 284 e 292 CPP; art. 199 LEP; Decreto n.º 4.824, de 22 de 11 de 1871; art. 234 e 242 CPPM); e 1.2.2 uso irregular de camburões, proibição de transporte de presos em viaturas policiais, cujo cubículo seja de espaço reduzido, com pouca luminosidade e pouca aeração (Lei n.º 8.653/93).
1.2.3 violência arbitrária, no exercício de função ou a pretexto de exercê-la (art. 322 CP).
1.2.4 extorsão, constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, com intuito de obter vantagem econômica, fazer, tolerar ou deixar que se faça alguma coisa (art. 158 CP).
1.2.5 ameaça, causar mal injusto ou grave (art. 147 CP).
2. à inviolabilidade de domicílio (art. 3.º “b”):
2.1 contra excessos ou desvios gerados por ordens de buscas e apreensões (art. 240 e segts. CPP), quanto ao modo – mandado judicial específico – e horário das 6 as 18h (art. 172 CPC), em residências particulares, empresas privadas, escritórios de advocacia (Lei n.º 8.906/94, art. 7.º, incs. I e II) e representações diplomáticas (Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas, 1961, aprovada e ratificada pelos Decretos n.ºs 03/1964 e 56.435/65, art. 22; Decretos n.ºs 6/67 e 61.078/67, art. 43; e a Convenção sobre Privilégios e Imunidades das Nações Unidas); e 2.2 violação de domicílio (art. 150 CP e art. 173 CPPM cc. Inc. XI, art. 5.º CF/88).
3. sigilo de correspondência (art. 3.º “c”): garantia de sigilo à qualquer espécie de comunicação, para coibir interceptações telefônicas clandestinas e escutas não autorizadas pelo Poder Judiciário, ou as interceptações autorizadas quando manipuladas e utilizadas indevidamente para fins criminosos, com fins de extorsões e seqüestros; também o vazamento das informações por agentes e autoridades do Estado encarregados pelo monitoramento das chamadas telefônicas e escutas que desviarem a sua finalidade, divulgarem trechos fora do contexto geral das comunicações ou derem publicidade indevida, por estar o feito sob segredo de justiça, podem responder por crime de abuso de poder, razão pela qual existe no Congresso Nacional projeto de lei para melhor controlar a forma dos monitoramentos e restringir as autorizações judiciais de interceptações telefônicas, posto que se tornou regra das investigações e não a exceção como deveria ser (Leis n.ºs 4.117/62 e 9.296/96, cc. inc. XII, art. 5.º CF/88. MAIA NETO, Cândido Furtado in “Quebra do Sigilo Telefônico…”; Informativo Jurídico in Consulex; Ano XVI, n.º 23 – Brasília-DF. – Junho/2002; Revista Síntese de Direito Penal e Processual Penal; Ano III, n.º 16; outubro/novembro de 2002; Revista Prática Jurídica; Ano I, n.º 4, Julho/2002; Revista Jurisprudência Brasileira, Cível e Comércio, Vol 197 “Sigilo Bancário”, ed. Juruá, 2003, Curitiba-PR; e www.universojurídico.com.br Prolink Publicações (5/3/2008).
3.1 violação de correspondência (art. 151 CP).
Todo e qualquer tipo de abuso de poder ou de autoridade é passível de responsabilidade administrativa, civil e penal, cabendo ao Estado indenizar as vítimas e ofendidos diretos e indiretos, ante o dever de assegurar a inviolabilidade da intimidade, da imagem, da vida privada e da honra das pessoas (inc. X, art. 5.º CF/88; indenização e reparação do dano – art. 186/188 CC).
As sanções previstas para punição dos crimes de abuso de poder e de autoridade (art. 6.º, §§ 2.º, 3.º e 5.º e art. 9.º da Lei n.º 4.898/65), no âmbito da legislação nacional estão previstas na esfera administrativa, penal e civil, com penas na espécie de advertência, suspensão, destituição e demissão do cargo ou função pública, além da prisão (inc. XLVI, art. 5.º CF/88; Leis n.ºs 9.099/95, 10.259/01 e 11.313/06 do Juizado Especial Criminal; arts. 32 CP, restritiva de direitos -arts. 43 e segts. CP, multa – art. 49 e segts CP); e na esfera supranacional a reprimenda de organismos e cortes internacionais de Direitos Humanos.
São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime: …o abuso de autoridade ou de poder, por violação ao dever inerente ao cargo, ofício, ministério ou profissão (art. 61, II, letras “f” e “g”, da Lei n.º 7.209/84 Código Penal, Parte Geral).
O código penal comum brasileiro conceitua como funcionário público qualquer pessoa que embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública (art. 327 CP); e o código de processo penal regula a forma de julgamento dos crimes de responsabilidade dos funcionários públicos (art. 51/518 CPP). E a modo de direito comparado, o código penal militar pátrio quando se refere a funcionário inclui, para efeito de aplicação, os juízes e os representantes do Ministério Público, além dos demais auxiliares da Justiça Militar (art. 27 do CPM – Dec-lei n.º 1.001/69).
Considera-se autoridade para os efeitos da lei n.º 4.898/65, quem exerce cargo, emprego ou função pública, de natureza civil ou militar, ainda que transitoriamente e sem remuneração (art. 5.º).
A Constituição federal proíbe discriminação ou tratamento cruel ou desumano (inc. XLVII, art. 5.º CF/88), pelo princípio da isonomia, porque todos são iguais perante a lei.
“Ninguém poderá ser objeto de ingerências arbitrárias ou ilegais,…nem de ofensas ilegais às suas honra e reputação” (art. 17 do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos ONU/ 1966).
Por sua vez, o Código de Conduta para os Funcionários Encarregados de Cumprir a Lei (ONU Res. n.º 34/169/79), expressa: “os funcionários responsáveis pela aplicação da lei devem cumprir, todo o momento, o dever que a lei lhes impõe, servindo a comunidade e protegendo todas as pessoas contra atos ilegais, em conformidade com elevado grau de responsabilidade que a sua profissão requer” (art. 1.º).
O desconhecimento da lei é inescusável (art. 21 CP).
A lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais (inc. XLI, art. 5.º CF/88).
São à todos assegurado o direito de petição aos poderes públicos (inc. XXXIV, “a” CF/88).
A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito (inc. XXXV, art. 5.º CF/88).
O ilustre jurista e criminalista professor Bretas adverte, com coragem e muita sabedoria, que sem a existência da defensoria pública como instituição autônoma, independente e eficiente, não há exercício pleno da função jurisdicional estatal, porque no contexto da administração da justiça, no seu conceito mais amplo – lato sensu não se admite que falte um órgão indispensável e essencial na sua estrutura, que dificulte a efetivação do Estado Democrático e o respeito aos Direitos Humanos (Bretãs, José Bolívar, in “A imperiosa necessidade da Defensoria Pública”; Caderno Direito e Justiça, O Estado do Paraná, Curitiba, 16/12/2003, págs. 8-9).
São os advogados que trabalham e denunciam os abusos de poder e de autoridade. Os governos devem assegurar para que os advogados possam desempenhar todas as suas funções profissionais sem intimidações, obstáculos, coação ou interferência indevida, para que não sofram, nem sejam ameaçados no âmbito do exercício das suas funções, devendo receber do Estado a proteção adequada (Princípios Básicos à Função dos Advogados, ONU/ 1990).
São os advogados e demais operadores das ciências penais – policiais, agentes ministeriais, magistrados, etc. – os atores fundamentais para a defesa dos direitos fundamentais da cidadania.
A Lei n.º 4.898 de 1965, dispõe que constitui abuso de autoridade qualquer atentado contra os direitos e garantias legais assegurados ao exercício profissional (art. 3.º “f”), e a Carta Magna garante a liberdade de qualquer trabalho ou ofício (inc. XIII, art. 5.º CF/88), expressando que o advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável seus atos e manifestações no exercício da profissão (art. 133 CF/88; ver Dotti, René Ariel in Breviário Forense “A VII Conferência Nacional da OAB”, in Direito e Justiça, O Estado do Paraná, maio-junho/2008; e Assad, Elias Mattar “Violação de prerrogativas e sua prova”, Direito e Justiça 1/6/08, pág. 2).
É proibido juízo, tribunais ou promotorias de justiça de exceção (inc. XXXVII, art. 5.º CF/88), ninguém será processado nem sentenciado, senão pela autoridade competente (inc. LIII, art. 5.º CF/88); leia-se princípio do promotor natural (arts. 24, e 41, V da Lei n.º 8.625/93).
Assim sendo, qualquer desvio de função ou usurpação, por interesse pessoal na causa (art. 319 CP), sugere abuso de poder e de autoridade. Interesse de vantagem em razão da função, infringe dever funcional, aos limites das atribuições ou das competências legais, pode configurar ainda, ilícito de corrupção (art. 317 CP).
A escolha ou seleção de juízo viola o princípio do dever de imparcialidade e do juiz natural, caracteriza tribunal de exceção, litigância de má-fé, crime de abuso de poder e de autoridade.
O instituto do hábeas corpus é o remédio iuris adequado contra abuso de poder ou de autoridade para assegurar o ius libertatis, para fazer cessar constrangimento ilegal e trancar investigação ou ação penal instaurada sem justa causa (arts. 43 e 648 CPP cc. inc. LXVIII, art. 5.º CF/88; Magna Carta Libertarum, 1215, de João Sem Terra, Rei da Inglaterra, que instituiu o hábeas corpus; e a Petition of Rihgts, 1628, assinada por Carlos I, na Inglaterra, funda-se o Estado de Direito, e se proíbe prisões ilegais).
É obrigatório o respeito conjugado de todos os princípios gerais admitidos no Estado Democrático, do contrário, caracteriza atos graves e insanáveis que ocasionam nulidade processual absoluta (art. 563 e segts. CPP).
Caracterizar abuso de poder ou de autoridade desrespeito ao devido processo legal e as garantias judiciais fundamentais do cidadão, seja na área penal, administrativa e tributária, como no juízo cível, acusação e condenação exacerbada, especialmente quando comprovada litigância de má-fé ou dolo por ato de dar causa à instauração indevida de processo, por denunciação caluniosa, a exemplo do que estão sujeitos os particulares (art. 339 CP).
“Todos aqueles que de qualquer forma participam do processo” devem respeito a ética profissional e ao código deontológico (art. 14 da Lei n.º 10.358/01, CPC), nas melhores e mais abalizadas lições do renomado prof. Dr. Celso Hiroshi Iocohma, quando menciona a amplitude subjetiva da lealdade processual (“Litigância de Má-fé…”; ed. Juruá, Curitiba, 2006).
Compete ao Estado assegurar o princípio da presunção de inocência (inc. LVII, art. 5.º CF/88), restando no sistema democrático revogada a presunção de culpabilidade ou a presunção de periculosidade.
Foram aprovadas as Regras para os Agentes do Ministério Público pelas Nações Unidas (1990) como alternativas ao processo-crime, quando a insignificância da lesão ao bem jurídico-penal “tutelado” indicar a viabilidade para a renúncia da persecução penal, em nome da prerrogativa do opinio delict ministerial (MAIA NETO, Cândido Furtado in “Código de Direitos Humanos para a Justiça Criminal Brasileira”; ed. Forense, RJ, 2003). A denúncia é peça processual que deve ser utilizada sob o critério de ultima ratio, como a aplicação da pena privativa de liberdade como a ultima ratio das espécies de sanções do direito criminal. (MAIA NETO, Cândido Furtado, in monografia “Por quê o Promotor de Justiça não deve pedir a condenação na denúncia”, pub. Departamento de Direito, Fac. de Direito da Univ. Estadual de Ponta Grossa, 1988; e “Promotor de Justiça e Direitos Humanos, ob cit.).
Desobediência aos Direitos Humanos significa “Negação de Justiça” e atentando contra a segurança jurídica do Estado e à dignidade dos cidadãos (Luigi Ferrajoli, in “Derecho y Razón”, ed. Trotta, 1995, Madrid). É “Missão da Magistratura” frear excessos e ilegalidades cometidas pelo Estado, para num verdadeiro “Movimento Antiterror” como preleciona René Ariel Dotti (Ed. Juruá, Curitiba, 2005).
Se os Direitos Humanos dos presos e dos processados não forem respeitados os réus de processo-crime se tornaram vitimas de abuso de poder de autoridade (MAIA NETO, Cândido Furtado, in “Direitos Humanos das Vitimas de Crime” Tese apresentada e aprovada pela Comissão Temática e Plenária, por unanimidade, no XVII Congresso Nacional do Ministério Público, de 26 a 29 de outubro de 2007, Salvador-Bahia. Publicada no Livro de Teses. Edição Conamp Associação Nacional dos Membros do Ministério Público, Brasília-DF, setembro-2007, pág. 535).
Importante frisar, quando o Ministério Público acusa também deve fiscalizar (art. 257 CPP) tanto os Direitos e Deveres Humanos dos processados como das vítimas de crime. Esta real e correta interpretação e aplicação da Constituição na práxis policial-forense, tutela os interesses indisponíveis individuais (art. 127 CF/88), e visa a construção de uma sociedade, justa e solidária (art. inc. I, art. 3.º CF/88), para a integralização in totum dos direitos fundamentais, das pessoas que vivem intra ou extra “murus”.
Zelar pelo prestígio da Justiça é dever inerente dos representantes do Ministério Público; desprestígio à administração da Justiça é não dar atenção às garantias fundamentais, violar ou menosprezar os Direitos Humanos (art. 43, inc. ii Lei n.º 8.625/93).
Cândido Furtado Maia Neto é professor pesquisador e de pós-graduação (especialização e mestrado). Associado ao Conselho Nac. de Pesquisa e Pós-Graduação em Direito (Conpedi). Pós Doutor em Direito. Mestre em Ciências Penais e Criminológicas. Expert em Direitos Humanos (Consultor Internacional das Nações Unidas Missão Minugua 1995-96). Promotor de Justiça de Foz do Iguaçu-PR. Do Movimento Nacional Ministério Público Democrático (MPD). Secretário de Justiça e Segurança Pública do Ministério da Justiça (1989/90). Assessor do procurador-geral de Justiça do Estado do Paraná, na área criminal (1992/93). Membro da Association Internacionale de Droit Pénal (AIDP). Autor de vários trabalhos jurídicos publicados no Brasil e no exterior. candidomaia@uol.com.br
