A relação entre o adotado, maior de 18 anos, e os parentes do adotante

Introdução

O Código Civil de 1916 prevê, no artigo 376, que o parentesco resultante da adoção se limita ao adotante e ao adotado.

Esta regra jurídica tem gerado interpretações divergentes, pelos Tribunais, que ora consideram a relação entre o adotado, maior de 18 (dezoito) anos, e os parentes do adotante inexistente, resultado de exegese literal desse dispositivo legal, ora a consideram existente, considerando-o revogado, pela Constituição Federal de 1988.

Assim, buscar a melhor interpretação desta norma, mostrando suas justificativas, bem como inseri-la, na discussão do Novo Código Civil e nas mais recentes tendências do Direito de Família brasileiro, é o desafio deste ensaio.

A partir da entrada em vigor da Lei 8.069/90, o instituto da adoção passou a ter dois regimes jurídicos, com as seguintes distinções: I) a adoção civil se faz por escritura pública (art. 375/CC) e a estatutária se constitui, somente, por sentença judicial (art. 47/ECA); II) a civil é revogável (arts. 373-4/CC) e a estatutária, irrevogável (art. 48/ECA); III) a civil não extingue o parentesco natural (art. 378/CC), ao contrário da estatutária, que apenas mantém aquele vínculo para fins de impedimentos matrimoniais (art. 41/ECA); IV) a civil não traz um limite de idade para o adotando, enquanto a estatutária afirma que ele pode ter, no máximo, 18 anos, à data do pedido, salvo se já estiver sob a guarda ou a tutela dos adotantes (art. 40/ECA); v) na adoção civil, o parentesco se limita ao adotante e ao adotado (art. 376/CC), ao passo que, na estatutária, estende-se aos parentes do adotante e aos descendentes do adotado (art. 41, par. 2.º, ECA)(1).

Percebe-se, pois, que o Código Civil de 1916, após a promulgação da Lei 8.069/90, passou a reger, tão-somente, as adoções das pessoas que, por serem maiores de dezoito anos, estão fora do alcance desta legislação protetiva, salvo se já estiferem sob a guarda ou tutela dos adotantes (arts. 39 e 40/ECA).

O fenômeno da constitucionalização do Direito Civil é uma tendência contemporânea, como bem assinala Ricardo Lorenzeti, a partir do ensinamento de Joaquin Arce y Florez-Valdez, explicando que o “Direito Civil Constitucional foi definido como `sistema de normas e princípios normativos institucionais integrados na Constituição, relativos à proteção da própria pessoa e nas suas dimensões fundamentais familiar e patrimonial, na ordem de suas relações jurídicas privadas gerais, e concernentes àquelas outras matérias residualmente consideradas civis, que têm por finalidade fixar as bases mais comuns e abstratas da regulamentação de tais relações e matérias, as quais podem ser eventualmente aplicadas de forma imediata ou podem servir de marco de referência da vigência, validade e interpretação da norma aplicável ou de pauta para seu desenvolvimento'”(2)

A Constituição Federal de 1988 não se limitou em regulamentar às relações entre o Estado e os cidadãos, mas avançou na seara do direito privado, asseverando ser a família a base da sociedade a merecer especial proteção do Estado (art. 226, caput).

Com isso, o Código Civil, que é mera lei ordinária, situando-se no plano infraconstitucional, deixou de ser o pólo norteador do Direito de Família, cujas premissas passaram a constar da Lei Fundamental, exigindo uma releitura ou filtragem constitucional das regras jurídicas constantes do CC-16 à luz da CF/88.

O artigo 227, par. 6.^o, desta Constituição, ao afirmar que os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, têm os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação, revogou as regras do Código Civil de 1916, que impunham regimes jurídicos diferenciados, ao classificar os filhos em legítimos (resultantes de casamento) e ilegítimos (decorrentes de relação extramatrimonial: a. natural: entre pessoas sem impedimento matrimonial; b. espúria: com impedimento matrimonial; c. adulterina: entre pessoa casada com terceiro; d. incestuosa: entre parentes próximos), bem como em biológicos e adotivos.

Com efeito, o constituinte procurou dar efetividade ao princípio da isonomia, em sentido material, considerando que o filho, independentemente da sua origem, merece o mesmo tratamento jurídico, sendo injustificáveis quaisquer espécies de distinções.

Conforme anunciado na introdução, a jurisprudência diverge quanto à interpretação do artigo 376 do CC-16, o que tem impossibilitado que muitas pessoas adotadas, pelo regime deste Código, venham a obter êxito no pedido de retificação do registro civil(3).

Este posicionamento tem resultado em injustas discriminações entre o filho biológico e o adotado, causando a este sérias violações aos seus direitos personalíssimos bem como patrimoniais.

Fere a sua esfera da personalidade, na medida em que lhe geram dissabores e constrangimentos. As certidões de nascimento, constando o nome dos pais adotivos e dos avós biológicos, causam-lhe problemas de identificação, prejudicando as suas relações sociais e profissionais. Também são capazes de ensejar conflitos afetivos entre a pessoa adotada e os genitores de seus pais adotivos, tumultuando, sem necessidade, o ambiente familiar.

Outra conseqüência grave da aplicação literal do artigo 376 do CC-16 é a restrição de direitos sucessórios ao filho adotado.

Tal entendimento desconsidera que a adoção é um instituto jurídico de caráter, essencialmente, assistencial, sendo-lhe inerente a função social de proporcionar uma nova família àquele que dela necessita.

Assim, a adoção não pode ser vista como sendo, apenas, uma forma de dar filhos a pessoas não podem tê-los. Cuida-se de uma forma de família substituta, decorrente do princípio da solidariedade humana, cujo escopo primordial é integrar o ser humano em uma estrutura familiar, marcada pelo amor, onde se consiga promover vínculos afetivos capazes de proporcionar o desenvolvimento humano e social.

Por isto, com razão, ensina Luiz Edson Fachin: “Dizer da adoção no espelho jurídico como ato solene apto a estabelecer o vínculo da filiação é compreender menos. Apreender o mais é relegar a idéia segundo o qual o adotivo vem na condição de filho e assim é aceito por alguém que lhe é estranho. Nada disso. É na adoção que os laços de afeto se visibilizam desde logo, sensorialmente, superlativando a base do amor verdadeiro que nutrem entre si pais e filhos”(4).

Este raciocínio, longe de ser um mero devaneio romântico, conta com apoio na regra do artigo 43 do ECA, a qual afirma que a adoção será deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando e fundar-se em motivos legítimos, bem como no artigo 1.625 do CC-2002, o qual dispõe que a adoção somente será admitida quando constituir efetivo benefício para o adotando.

Atribuir aos filhos adotivos os mesmos direitos dos filhos biológicos significa concretizar a carga axiológica constante do fundamento constitucional da dignidade da pessoa humana (art. 1.^º, inc. III, da CF), o qual deve ser visto como o valor máximo de nosso sistema jurídico, informando todas as relações jurídicas, norteando a interpretação dos princípios e regras jurídicas, além de vincular o legislador infraconstitucional(5).

O ser humano passa a ser o centro do sistema jurídico, a justificar uma releitura do Direito Civil, fazendo predominar a tutela da pessoa em detrimento da conferida à propriedade. Tal tendência, denominada de repersonalizante ou despatrimonializante, é temperada pelo ensinamento de Pietro Perlingieri, para quem “é preciso predispor-se a reconstruir o Direito Civil não com uma redução ou um aumento da tutela das situações patrimoniais, mas com uma tutela quantitativamente diversa. Desse modo, evitar-se-ia comprimir o livre e digno desenvolvimento da pessoa mediante esquemas inadequados e superados; permitir-se-ia o funcionamento de um sistema econômico misto, privado e público, inclinado a produzir modernamente e a distribuir com mais justiça. O Direito Civil reapropria-se, por alguns aspectos e em renovadas formas, da sua originária vocação de ius civile, destinado a exercer a tutela dos direitos `civis’ em uma nova síntese ? cuja consciência normativa tem importância histórica (…) ? entre as relações civis e aquelas econômicas políticas”(6)

Essa perspectiva foi, expressamente, assimilada pelo ECA, que, no caput do artigo 41, asseverou que a condição de filho atribui ao adotado os mesmos direitos, inclusive, sucessórios, bem como, no parágrafo 1.^o, do artigo 47, ao afirmar que a inscrição, no registro civil, deve fazer constar o nome dos adotantes, como pai, e o de seus ascendentes.

Nesse contexto, o artigo 376/CC-16 deve ser considerado inconstitucional, pois, ao limitar o parentesco resultante da adoção ao adotante e ao adotado, excluindo os pais daquele, implica a atribuição de direitos desiguais aos filhos biológicos e adotivos, o que não se compatibiliza com o artigo 227, par. 6.^o, da CF.

Desse modo, os pedidos de retificação do registro civil devem ser acolhidos, mesmo, gerando, com isto, direitos sucessórios para a pessoa do adotado, por considerar, para esses efeitos, revogado o artigo 376 do CC-16(7).

O Novo Código Civil incorporou, na legislação infraconstitucional, os avanços trazidos na Constituição Federal de 1988. Repetiu, no artigo 1.596, a regra constante do artigo 227, par. 6.^o, da CF, para evitar qualquer retrocesso em matéria de filiação, afirmando que os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou de adoção, têm os mesmos direitos e qualificações, sendo vedadas quaisquer designações discriminatórias.

A disciplina da adoção, no Código Civil de 2002, aproximou-se muito daquela contida no Estatuto da Criança e do Adolescente, como se percebe pelo cotejo de seus dispositivos: I) o adotante há de ser, pelo menos, dezesseis anos mais velho que o adotado (arts. 1.610/NCC e 42, par. 3.^o/ECA); II) o tutor ou o curador, enquanto não der contas de sua administração e não saldar o débito, não pode adotar o pupilo ou o curatelado (arts. 1.620/NCC e 44/ECA); III) a adoção depende do consentimento dos pais ou dos representantes legais, de quem se deseja adotar, salvo se aqueles forem desconhecidos ou tenham sido destituídos do poder familiar, além da concordância da pessoa a ser adotada, se contar com mais de doze anos (arts. 1.621, caput e par. 1.^o, NCC e 45/ECA); IV) os divorciados e os judicialmente separados podem adotar conjuntamente, desde que acordem sobre a guarda e o regime de visitas, além do estágio de convivência ter sido iniciado na constância da sociedade conjugal (arts. 1.622, par. único, NCC e 42, par. 4.^o/ECA); V) caso um dos cônjuges ou companheiros adotar o filho do outro, ficam mantidos os vínculos de filiação entre o adotado e o cônjuge ou companheiro do adotante e os respectivos parentes (arts. 1.626, par. único, NCC e 41, par. 1.^o/ECA); VI) a adoção pode vir a ser deferida a quem vier a falecer no curso do procedimento, antes de transitar em julgado a sentença (arts. 1.628/NCC e 42, par. 5.^o/ECA).

Contudo, apesar das semelhanças entre os regimes jurídicos, continuam a existir diferenças entre a adoção civil e a estatutária, podendo-se mencionar: a) o artigo 1.618 do NCC afirma que somente a pessoa maior de dezoito anos pode adotar, enquanto que o artigo 42 do ECA eleva esta idade para vinte e um anos(8); b) o NCC não possui regras que vedem a adoção, por parte dos ascendentes e dos irmãos do adotante, ao contrário do ECA (art. 42, par. 1.º); c) também não contém dispositivo que proíba a adoção por procuração (art. 39, par. ún., ECA); d) o ECA prevê, no art. 50, caput e par. 1.º, as importantes regras de que a autoridade judiciária manterá um registro de pessoas em condições de serem adotadas e outro de interessados na adoção, e a de que a adoção está condicionada a consulta dos órgãos técnicos competentes, sendo omisso o NCC sobre o assunto; d) o CC-2002, diferente do ECA (art. 46, caput), não prevê a necessidade de um prévio estágio de convivência, afirmando, apenas, que a adoção será admitida se constituir um efetivo benefício para o adotando (art. 1.625/NCC); e) o NCC, ao mencionar os efeitos da adoção, no artigo 1.628, não contém as várias repercussões, no registro civil, previstas no artigo 47 do ECA; f) o preceito que trata da adoção por estrangeiro, no CC-2002 (art. 1.629), é bastante lacônico, exigindo uma melhor regulamentação, a exemplo dos artigos 31, 51 e 52 do ECA(9).

Outra questão relevante, para a distinção entre a adoção civil e a estatutária, que não foi expressamente regulamentada pelo Novo Código Civil foi a da irrevogabilidade. É certo que o CC-2002, no artigo 1.626, caput, afirma que a adoção atribui a situação de filho ao adotado, desligando-o de qualquer vínculo com os pais e parentes consangüíneos. Entretanto, poderia ter sido mais enfático, asseverando, como bem fez o artigo 48 do ECA, que a adoção é irrevogável(10).

Esse parece ser mesmo o espírito do Novo Código Civil que, modernizando as relações privadas, reconhece a função social da adoção, compreendendo-a como um instituto assistencial, cuja finalidade primordial é promover a dignidade e a solidariedade humanas. Não fosse este o escopo do legislador, ficaria sem sentido a regra constante do artigo 1.625, que expressa, com grande propriedade, ser admitida a adoção somente se resultar em benefício para o adotando.

Esse caráter personalista ou não patrimonialista foi reconhecido, de forma elogiável, na regra contida no artigo 1.628 do CC-2002, ao preceituar que as relações de parentesco se estabelecem não só entre o adotante e o adotado, como também entre aquele e os descendentes deste e entre o adotado e todos os parentes do adotante.

Com isso, no Novo Código Civil, seguindo as tendências mais modernas do Direito Civil, as quais já haviam sido contempladas na legislação mais recente (art. 41/ECA) e em parcela da jurisprudência(11), integrou, completamente, o adotado, maior de 18 (dezoito) anos, à família adotante, passando a atribuí-lo não somente um descen-dente, mas também resgatando outros laços de parentesco. Do mesmo modo, assegurou aos ascendentes dos adotantes netos, bisnetos, etc., afetivos, considerando este valor mais importante que a propriedade.

O Novo Código investiu na afetividade, depositando na família a esperança de construção de uma sociedade mais justa, livre e solidária (art. 3.^o, inc. I, da CF), na medida em que reconhece que o bem comum depende da existência de pessoas felizes, emocionalmente equilibradas e, sobretudo, muito amadas.

A família contemporânea deve ser entendida, no dizer de José Lamartine Corrêa de Oliveira e Francisco José Ferreira Muniz, como a “comunhão de afeto e entre-ajuda”, refúgio privilegiado da pessoa, contra as pressões econômicas e sociais, para a realização dos seus interesses afetivos e existenciais(12).

Afinal, o ser humano do século XXI, desvinculado de relações afetivas, torna-se um escravo do consumo, seduzido pela tecnologia cada vez mais avançada e por produtos e serviços a todo instante mais sofisticados e mais caros. Para que a pessoa não seja vítima dessa sociedade de consumo, sem limites, que cada vez lhe exige mais trabalho e menos lazer, relegando-lhe altos níveis de stress, depressão e sofrimento, bem como proliferando a solidão, cabe ao ordenamento jurídico cuidar das suas relações afetivas, para que o amor, a solidariedade e a tolerância, tenham relevância maior que a propriedade.

Nesse contexto, a adoção se torna um instituto jurídico apto a estabelecer um vínculo humano, baseado em laços de afeto, sendo indispensável, para que a integração familiar se faça sem quaisquer motivos egoísticos e discriminatórios, que o adotado seja recebido pela nova família, como se sempre estivesse lá, devendo, destarte, ficar abrangido, neste laço familiar, inclusive, o vínculo entre o adotado e os ascendentes dos adotantes.

Portanto, a partir da leitura constitucional e despatrimonialista do Direito Civil, o adotado maior de 18 (dezoito) anos deve ficar, irrevogavelmente, desligado da sua família de origem, devendo-lhe ser atribuído os mesmos deveres e direitos, inclusive sucessórios, ressalvado apenas os impedimentos matrimoniais (arts. 183, inc. III e IV, do CC-16; 1521, inc. I, e 1626/NCC), o que possibilita que conste do registro civil também o nome dos ascendentes de seus pais adotivos.

(1) Cfr. Arnaldo Marmit. Adoção. Rio de Janeiro: AIDE, 1993. Pág. 34-5; José Luiz Mônaco da Silva. Estatuto da criança e do adolescente. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2000. Pág. 64-5.

(2) Cfr. Fundamentos do direito privado. Trad. de Vera Maria Jacob de Fradera. São Paulo: RT, 1998. Pág. 253.

(3) No sentido de se proceder a interpretação literal do artigo 376/CC, conferir, por exemplo: i) “Adoção de maior ? Incidência das regras do Código Civil ? Parentesco limitado ao adotante e ao adotado ? Inclusão dos genitores do adotante ? Impossibilidade. Sendo a adoção regida pelas regras do Código Civil, eis que o adotado é maior, o parentesco dela resultante limita-se ao adotante e ao adotado. Conhecer e prover. Unânime” (TJ/DF ? Ap. Cív. n.º 19980110347808 ? 1.ª T. Cív. ? rel. Des.ª Carmelita Brasil ? pub. DJU 09.05.2001, pág. 16); ii) “Adoção simples ? Registro civil de nascimento ? Averbação no registro civil ? Indeferimento do pedido ? art. 376 ? C.C. ? Adoção. O artigo 376 do Código Civil que restringe o parentesco resultante da adoção exclusivamente entre o adotante e o adotado não é incompatível com o art. 227, par. 6.º, da Constituição Federal” (TJ/RJ ? Ap. Cív. n. 3201/95 ? Nova Iguaçu ? 1.ª C. C. ? rel. Des. Martinho Campos ? j. 10.10.95); iii) “Pedido de averbação ? Adoção civil ? Inteligência do art. 376 do Código Civil. Recurso provido, unânime. O instituto da adoção, ordenado pela lei civil, gera apenas efeitos de parentesco entre o adotante e o adotado, não podendo o nome dos ascendentes do adotante figurar no assento de nascimento do adotado” (TJ/PR ? Ap. Civ. 54.794-8 ? 6.ª C. C. ? rel. Des. Antonio Lopes de Noronha ? j. 26.02.98 ? Ac. n. 2614). Neste último Tribunal, outros precedentes podem ser lembrados: 2.ª C.C. (Ac. n.º 14.123); 3.ª C.C. (Ac. n.º 13.118); 4.ª C. C. (Ac. n. 13.239); 6.ª C.C. (Ac. n.º 1.384 e 1.836) No sentido contrário, ver nota n.º 7.

(4) Cfr. Elementos críticos de direito de família. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. Pág. 216. Verificar, ainda: Silvana Maria Carbonera. O papel jurídico do afeto nas relações de família. In: Repensando fundamentos do direito civil brasileiro contemporâneo. Coord. Luiz Edson Fachin. Rio de Janeiro: Renovar, 1998. Pág. 306.

(5) Segundo Gustavo Tepedino, o “constituinte de 1988 (…) consagrou no art. 1.º, III, entre os princípios fundamentais da República, que antecedem todo o texto maior, a dignidade da pessoa humana, impedindo assim que se pudesse admitir a superposição de qualquer estrutura institucional à tutela de seus integrantes, mesmo em se tratando de instituições com status constitucional, como é o caso da empresa, da propriedade e da família” (A disciplina civil-constitucional das relações familiares. In: Temas de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. Pág. 350).

(6) Cfr. Perfis do direito civil. Introdução ao direito civil constitucional. Trad. de Maria Cristina De Cicco. Rio de Janeiro: Renovar, 1997. Pág. 33-4.

(7) Encontram-se inúmeros precedentes, nesse sentido: I) “Registro civil. Assento de nascimento. Alteração. Admissibilidade. Adoção simples unicamente na paternidade. Pedido viável. Recurso provido. A substituição dos nomes dos avós sangüíneos do adotado pelos dos pais dos adotantes não é vedado pelo legislador civil, sendo, ao contrário, recomendada pelo princípio humanitário que informa o instituto, tendo em conta o alcance social da adoção e a regra a que se refere o artigo 4.º da Lei de Introdução ao Código Civil” (TJ/SP ? AC 208.885-1 ? São Paulo ? rel. Des. Roberto Bedran ? j. 14.06.94); II) “Retificação em assento de registro civil de nascimento. Adoção pelo Código Civil de 1916. Substituição do nome dos avós sangüíneos do adotado pelos dos pais dos adotantes. Indeferimento. Interpretação do art. 376/CC à luz do art. 227, par. 6.º, da CF. Fenômeno da constitucionalização e da repersonalização do Direito Civil. Procedência. Decisão reformada. 1.º A adoção não pode ser vista como uma mera forma de subsistência, mas um importantíssimo instrumento a serviço da solidariedade humana, na medida em que voltado à instituição de laços de parentesco, baseado na afetividade. 2.º A distinção entre a adoção civil e a estatuária não pode estar calcada, qualitativamente, em aspectos patrimoniais, capazes de gerar injustas indiscriminações entre os direitos e qualificações entre os filhos adotivos e os biológicos. 3.º Denegar o pedido de retificação do registro de nascimento, para impedir que sejam colocados os nomes dos pais dos adotantes, em lugar daqueles dos genitores biológicos, significa perpetuar discriminações injustas, trazendo constrangimentos ao adotado, aos adotantes e aos seus familiares” (TJ/PR – Ap. Cív. 125.548-4 ? 7º C.C. ? rel. Des. Accácio Cambi ? j. 30.09.2002); III) “Adoção. Averbação do assento de nascimento o nome dos pais do adotante como avós do adotado. Admissibilidade. Constituição Federal, art. 227, par. 6 . Recurso improvido. É admissível a averbação do nome dos pais dos adotantes como avós do adotado, medida esta, que beneficia a situação familiar e a dignidade social do adotado, e que está em perfeita consonância com o que dispõe a Constituição Federal em seu artigo 227, par. 6 .º Precedentes jurisprudenciais.” (TJ/PR ? Ap. Cív. n.º 54.817-6 ? 2.ª C.C. ? rel. Des. Altair Patitucci ? j. 26.03.97 ? Ac. n.º 13.443); IV) Outros precedentes no TJ/PR: I Grupo de Câmaras Cíveis (Ac. n.º 3.263); 1.ª C.C. (Ac. 15.406); 2.ª C.C. (Ac. n.º 11.963); 4.ª C.C. (Ac. n.º 13.522 e 14.262); e 5.ª C.C. (Ac. n.º 706, 720 e 1.655).

(8) Esta questão é plenamente justificável, pois, pelo novo Código, a capacidade civil plena é adquirida aos dezoito anos (art. 5.º, caput). No CC-16, isto somente acontecia aos vinte e um anos (art. 9.º, caput), justificando a regra constante do artigo 42 do ECA. Com o NCC, a tendência é alterar este dispositivo, para que se dê um tratamento uniforme aos plenamente capazes.

(9) Todavia, todas essas aproximações entre o ECA e o NCC foram feitas no Projeto de Lei, apresentado pelo Dep. Ricardo Fiuza, para a modificação do CC-2002.

(10)Esta sugestão também está incluída, no Projeto de Lei, visando à alteração do artigo 1.623 do NCC.

(11) Verificar nota n.º 7.

(12) Cfr. Direito de família. Porto Alegre: Fabris, 1990. Pág. 11.