A fiança, diferentemente do que muitos possam pensar, é uma modalidade de contrato, acessório e de garantia. Acessório, porque somente é concebida em existindo um contrato principal, do qual é dependente, sendo que, todas as circunstâncias e ocorrências que interferirem naquele, necessariamente repercutirá na fiança, segundo a clássica regra de que o acessório segue o principal. Garantia, porque a fiança tem por finalidade precípua assegurar ao credor, que terceira pessoa, no caso o fiador, assumirá a responsabilidade pelo cumprimento da obrigação principal, caso o devedor não a cumpra, no tempo e modo devidos.
Esta natureza contratual da fiança, faz com que a sua outorga, necessariamente, possa comprometer o patrimônio do fiador, na medida em que, responderá com este na eventualidade de inadimplemento do afiançado.
Bem por isso, exige a lei que a prestação de fiança, no caso do fiador ser casado pelo regime de comunhão parcial ou total de bens, seja precedido do expresso consentimento do outro cônjuge, a chamada outorga uxória.
Efetivamente, principalmente a esposa, pode se deparar com flagrante prejuízo em sua meação do patrimônio comum do casal, quando o marido, incautamente, obriga-se como fiador por outra pessoa, acabando por envolver os bens do casal em processo judicial.
Para evitar estas distorções, a lei exige o expresso consentimento do cônjuge, seja ele o marido ou a esposa, para que o outro validamente possa conferir fiança a quem quer que seja. A ausência deste consentimento expresso, é causa de nulidade da fiança prestada.
Na doutrina e perante os Tribunais pátrios, debatia-se a respeito da extensão desta nulidade. Afinal, seria uma nulidade relativa, limitada à meação dos bens do cônjuge que não anuiu na fiança, ou absoluta, extensiva ao patrimônio de todo o casal?
Durante algum tempo perdurou o debate, principalmente sob o argumento de que, o cônjuge que assinou como fiador, o fez livremente e, não poderia ser desobrigado do ônus assumido, ressalvando, apenas, a proteção patrimonial daquele outro que não participou da fiança.
Apesar disto, cristalizou-se o entendimento pela invalidade do ato por inteiro, de molde que, a ausência da outorga uxória, por um dos cônjuges, gera a nulidade total da fiança prestada. Entretanto, como a lei não admite que ninguém possa alegar a própria incúria ou desídia para fugir dos efeitos assumidos, somente terá legitimidade para pleitear a nulidade da fiança em Juízo, o cônjuge que não anuiu, sendo vedado ao fiador, alegar esta nulidade.
Marcione Pereira dos Santos é advogado e professor universitário em Maringá/PR.
