A hipoteca é um direito indivisível

A hipoteca é uma garantia real muito usada e pouco abordada pelos doutrinadores, por isso, pretendemos com esse singelo artigo aprofundarmos um pouco mais o estudo desse direito e mostrar aos profissionais do direito, empresários, estudantes… que ela se constitui em um direito indivisível.

A hipoteca recai sobre o imóvel em sua totalidade e cada uma de suas partes é afetada ao pagamento integral e a cada fração da dívida porque ela é indivisível pela sua própria natureza e esta indivisibilidade é estabelecida em favor do credor e não do devedor e somente aquele pode renunciar a ela.

Os herdeiros do credor não estão obrigados a se unir para receber seu pagamento de forma comum a pedido do devedor hipotecário, muito pelo contrário, cada herdeiro do credor pode demandar do devedor a sua parte e liberá-lo da hipoteca da parte que lhe confere.

O credor pode ter interesse em renunciar a indivisibilidade da hipoteca quando é estipulado que um imóvel hipotecado face a um empréstimo de R$ 100.000,00 será liberado após o pagamento de R$ 50.000,00. Desta forma o imóvel estará somente afetado pela metade da dívida se ele vale R$ 100.000,00 e é permitido ao devedor que contrate mais facilmente um novo empréstimo pelos outros R$ 50.000,00.

Esta renúncia se mostra interessante quando existem dois ou mais credores e o devedor hipoteca dois imóveis estipulando que após o pagamento de uma parte da dívida, um deles será liberado. O segundo ou os outros credores recebem em hipoteca um imóvel totalmente liberado porque normalmente o primeiro credor pode escolher qual dos dois imóveis será utilizado para lhe pagar.

A indivisibilidade se manifesta com relação a obrigação garantida e quanto aos imóveis garantidos.

No primeiro caso ela é indivisível, mesmo quando existe a quitação parcial da obrigação garantida ou a própria divisão desta aqui. A extinção parcial em virtude do pagamento parcial não acarreta a extinção parcial da hipoteca, esta subsiste inteiramente para garantir o restante da dívida e o imóvel continua totalmente afetado ao pagamento do saldo, mesmo quando este é bastante inferior ao valor do imóvel e o credor não tenha consentido de outra forma.

Nem a divisão da dívida ou do crédito acarretam a divisão da garantia. Tais situações valem tanto para a divisão decorrente da sucessão como para a divisão decorrente da separação conjugal.

Com a morte do devedor as ações individuais podem ser movidas contra o espólio, se não aberto o inventário ou, se aberto, contra o(s) herdeiro(s) porque o imóvel objeto da hipoteca é indivisível e responde pelo débito até o limite de seu valor.

Recaindo a hipoteca sobre vários imóveis repartidos entre herdeiros diferentes cada herdeiro que tiver certo(s) imóvel(is) é obrigado pela totalidade deles. Sendo um dos imóveis suficientes para o pagamento da dívida, o credor poderá se contentar com a escolha de um deles para receber seu crédito.

Com a separação conjugal, o ex-cônjuge que receber o imóvel hipotecado deve pagar o credor hipotecário pela totalidade do débito vinculado ao imóvel. O imóvel pertencente aos dois cônjuges precisa do consentimento dos dois para ser hipotecado.

A divisão do crédito não implica na divisão da garantia. Assim, no caso de morte do credor hipotecário, cada um de seus herdeiros pode requerer o pagamento total do crédito ao qual está vinculado o bem hipotecado.

No segundo caso, em princípio, a indivisibilidade se refere ao imóveis garantidos. O credor tem a faculdade de procurar receber seu crédito através da execução da totalidade ou de parte do bem garantido que lhe serve para pagar ou em caso da existência de vários imóveis, pode afetar a seu crédito uma parte do preço de cada um. Estas situações não são validas quando o credor as exerce de forma fraudulenta ou sem um interesse legítimo.

O fato destes imóveis se encontrarem em mãos de terceiros adquirentes é diferente, da mesma forma, se existe somente um imóvel e este for dividido entre vários adquirentes após um loteamento por exemplo ou uma divisão em virtude de sucessão, cada um dos lotes estará afetado em virtude da hipoteca pela totalidade do crédito.

De forma excepcional ocorre a divisão da hipoteca, assim podemos afirmar que quando um edifício de apartamentos garante um financiamento para sua construção, os apartamentos deste edifício fazem com que a hipoteca também seja dividida de pleno direito.

Robson Zanetti é mestre e doutorando em Direito Privado pela Universitè de Paris 1 Panthéon-Sorbonne. Especialista em Direito Privado pela Università degli Studi di Milano. Advogado em Curitiba. E-mail: