O direito à imagem é atributo da personalidade e erigido a direito fundamental pela Constituição Federal. Além de ser um atributo (imagem-atributo), pode representar a própria identidade da pessoa, o que se designa de imagem-retrato, costumeiramente representada por fotografias, pelo cinema ou pela televisão, na sua forma publicitária, comercial, artística.
Como direito fundamental de personalidade, o direito à imagem detém características, limitações e tutelas específicas. O dano que pode ser causado à imagem irradia reflexos na ordem moral, familiar, social e profissional da vítima, sendo de extrema relevância jurídica a sua proteção.
Assim, o que o direito à imagem representa e como é tutelado? Noções gerais sobre os direitos humanos, fundamentais e da personalidade são pressupostos para o estudo do direito à imagem.
Em síntese, os direitos humanos estão relacionados mais ao plano internacional e independem de previsão na ordem jurídica, por isso estão atrelados aos denominados direitos naturais; enquanto os direitos fundamentais são positivados nas Constituições e erigidos a essa categoria dada à sua importância para a manutenção da vida em sociedade, razão pela qual também são conhecidos por liberdades públicas.
Os direitos da personalidade, por sua vez, são direitos fundamentais de natureza privada, por envolverem atributos garantidos constitucionalmente a cada pessoa em face da sociedade.
Portanto, os direitos da personalidade são atributos da pessoa. São, pois, a princípio, direitos inatos (originários), absolutos, extrapatrimoniais, intransmissíveis, imprescritíveis, impenhoráveis, vitalícios, oponíveis erga omnes.
O direito à imagem é um dos direitos da personalidade, garantido pela Constituição Federal de 1988 (artigo 5.º, X e XXVIII, “a’) e tutelado por leis infraconstitucionais, como o Código Civil (artigo 20).
A importância da imagem no mundo contemporâneo traduz-se pela evolução da tecnologia e dos meios de comunicação. Aquela determinada imagem física identifica uma pessoa.
A imagem representa a pessoa e a apresenta aos demais membros da comunidade. A utilização da imagem por terceiro pode gerar prejuízos de diversas ordens ao sujeito de direito, surgindo, nesse ponto, sua relevância jurídica.
Como visto, a doutrina classifica a imagem em imagem-retrato e imagem-atributo. É a partir da concepção da imagem-retrato que a sociedade começa a perceber a importância do direito à imagem e a criar formas para a sua tutela, o que se identifica claramente com o surgimento da máquina fotográfica, com reprodução instantânea e fiel de uma determinada imagem.
Tal fenômeno se intensifica com o advento e maior acesso da população à máquina fotográfica digital. O direito à imagem possui as mesmas características dos direitos da personalidade, destacando-se quanto à disponibilidade, tendo em vista a prática da utilização da imagem como meio publicitário.
No entanto, essa disponibilidade deve ser regulada por contrato escrito, no qual o titular do direito autoriza o uso de sua imagem (determinando, inclusive, o objeto: olhos, rosto, pernas, etc.) para determinado fim específico (publicitário, comercial, divulgação de entidade ou de campanha, projeto). Além disso, na divulgação da imagem é proibida a prática de atos que lesionem a honra, a reputação, o decoro, a intimidade.
Dessa forma, o direito à imagem possui conteúdo duplo: material e moral, sendo que este é a proteção do interesse da pessoa e aquele é o direito à exploração econômica da imagem.
Também são destacados os conteúdos positivo e negativo. O primeiro traduz-se no direito de a pessoa aparecer quando desejar e o segundo consiste no reconhecimento à pessoa da possibilidade de impedir a divulgação de sua imagem.
Esses aspectos do direito à imagem, somados ao fato de ser ele um dos direitos da personalidade, levam ao direito à publicidade ou imagem comercial (right of publicity) e ao direito à intimidade (right of privacy).
Uma questão tormentosa na doutrina diz respeito à natureza jurídica do direito à imagem. O único ponto unânime está no reconhecimento do instituto como direito personalíssimo.
Existem diversas teorias sobre o tema (direito de propriedade, direito à intimidade, direito autoral, etc.). Uma possível solução para esse impasse seria a aceitação do direito à imagem como direito humano fundamental e de personalidade.
A tutela do direito à imagem envolve a dicotomia direito à informação versus direito à intimidade, principalmente quando a violação do direito atinge pessoas públicas, como artistas, políticos e jogadores de futebol.
Nesse contexto, é preciso entender que a pessoa pública nem sempre está no exercício de sua vida coletiva. Assim, quando estiver desfrutando sua vida particular, não poderá ter imagens divulgadas sem autorização.
Por outro lado, é importante atentar para o fato de que o direito à imagem é garantido para pessoas vivas e mortas. A doutrina também já admite a compatibilidade entre direito de personalidade e pessoa jurídica, bem como a existência de direito à imagem para coisas.
Especificamente sobre a tutela do direito à imagem, esta é tríplice: administrativa, penal e civil, incluindo-se medidas de cunho cautelar e inibitório, com vistas a evitar a ocorrência do dano, ou instrumentos com caráter condenatório (indenização por danos materiais e morais), quando o dano já ocorreu.
Portanto, quando se pensa em tutela do direito à imagem, esta deve ser sempre ponderada com outro direito fundamental, qual seja: o direito à informação. O grande dilema que a tutela do direito à imagem enfrenta diz respeito à sua imbricação com o direito à informação.
O delineamento entre um e outro direito é o desafio a ser enfrentado pelos operadores do direito. É fundamental a separação entre o que somente satisfaz a curiosidade do povo e o verdadeiro interesse público.
Além disso, é importante lembrar que uma pessoa pública não outorga procuração para ter sua imagem explorada a qualquer momento. A pessoa é pública no exercício de seu cargo (como os políticos) e da sua profissão (modelos, artistas), sendo que sua vida particular continua a ser privada.
É com base nesses parâmetros e nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade que se deve analisar a dicotomia direito à imagem versus direito à informação, com a distinção daquilo que é verdadeiramente interesse público.
Maria Cecilia Weigert Lomelino de Freitas Ahrens é analista judiciária do TRT-PR. Participante do Grupo de Pesquisa Tutela dos direitos de personalidade na atividade empresarial: os efeitos limitadores na constituição da prova judiciária (Prof. Dr. Luiz Eduardo Gunther Unicuritiba). Mestre em Direito Empresarial e Cidadania pelo Unicuritiba (2010). Graduada em Direito pela PUC-PR (2001) e com especialização em Direito Processual Civil pelo Instituto Romeu Felipe Bacellar (2003). marialfreitas@trt9.jus.br http://personalidadeprova.blogspot.com/