Ao mesmo tempo em que o STJ não vota a lista tríplice dos advogados indicados pela OAB para o preenchimento do quinto constitucional naquele Tribunal, é apresentado Projeto de Emenda Constitucional propondo a extinção do sistema de escolha dos ministros do STF pelo Presidente da República e do sistema do quinto constitucional em todos os Tribunais, além de alterações significativas em todos Tribunais, inclusive no TSE, TREs, TCU e no Ministério Público. Esta investida contra o quinto constitucional foi denunciada pelo presidente da OAB Federal, Cezar Britto, em carta dirigida a todos os advogados brasileiros, na qual afirma:? O gesto do STJ está em grave contradição com o papel institucional elementar de um tribunal, que é o de guardião das leis. A advocacia está perplexa e preocupada com este impasse, que expõe e desgasta o ambiente judiciário(…) ?A PEC tem um cunho oportunista… O quinto constitucional é um dos maiores patrimônios do Judiciário?.
A Carta da OAB
O presidente nacional da Ordem dos Advogados do Brasil, Cezar Britto, encaminhou ?Carta aos Advogados? denunciando o impasse provocado pelo Superior Tribunal de Justiça ao negar mandado de segurança impetrado pela OAB, recusando-se a formar a lista tríplice para preenchimento de vaga de ministro destinada à advocacia prevista na Constituição Federal. Diz a Carta: ?Prossegue o impasse criado pelo Superior Tribunal de Justiça em relação à lista sêxtupla da OAB para preenchimento de vaga da advocacia naquela Corte, referente ao Quinto Constitucional. Ao rejeitar, no mérito, mandado de segurança impetrado pela OAB, para que, nos termos da Constituição Federal, vote e encaminhe a lista ao Presidente da República, o STJ optou por manter o impasse atual. Decidiu por não decidir. Rejeitou o mandado de segurança, sem maiores explicações. A lei só oferece duas alternativas ao Tribunal: a rejeição da lista, em face de descumprimento dos pré-requisitos por parte dos indicados, ou a votação, tantas vezes quantas necessárias, para que de sêxtupla a lista se transforme em tríplice e seja encaminhada ao Presidente da República, para a escolha do nome que integrará a vaga do Quinto Constitucional destinada à advocacia. O STJ, no entanto, não faz nem uma coisa, nem outra. Nem vota a lista, nem a devolve. Reconhece que atende plenamente os requisitos da lei, mas, ao negar-se a votá-la, opta por descumpri-la. A lista sêxtupla foi remetida pela OAB ao STJ em dezembro do ano passado, depois de cumprida rigorosamente toda a liturgia que a precede: sabatina aos candidatos, em audiência pública, homologação em sessão plenária do Conselho Federal – ambas transmitidas ao vivo pela Internet. Houve, pois, ampla transparência no processo. Em fevereiro, o STJ acatou a lista, o que equivale a reconhecer sua lisura, mas não houve quorum para que fosse votada. Desde então, o impasse se mantém: falta quorum sistematicamente a todas as votações. O mandado de segurança da OAB teve este singelo objetivo: pleitear o cumprimento da lei, exigindo que a lista seja votada. A decisão do STJ configura uma inconstitucionalidade, cujo sentido nos parece óbvio: forçar um novo marco regulatório para o Quinto Constitucional, impedindo que a vaga da advocacia nos tribunais seja preenchida por indicação da advocacia e passe a sê-lo pelos próprios tribunais. Para tanto, será preciso mudar a Constituição. Mas esse papel cabe ao Congresso Nacional, ao qual os adversários do Quinto Constitucional podem encaminhar suas razões e propostas. Não podem, no entanto, afrontar a Lei Maior em sua plena vigência. O gesto do STJ está em grave contradição com o papel institucional elementar de um tribunal, que é o de guardião das leis. A advocacia está perplexa e preocupada com este impasse, que expõe e desgasta o ambiente judiciário?.
A vaga no STJ
A vaga a ser preenchida por advogado indicado pela OAB Federal foi aberta com a aposentadoria do ministro Pádua Ribeiro, não sendo, pelo STJ, na sessão do dia 12 de fevereiro, escolhidos os três nomes a serem encaminhados ao Presidente da República, sob alegação de que o número mínimo de votos, dezessete, não foi alcançado, sendo mantida a mesma posição, dois meses depois, na segunda votação. Em seguida, a OAB impetrou o mandado de segurança, rejeitado na sessão de 1.º de julho, resultando que não mais o STJ examinará a lista sêxtupla. Afirmou o relator, ministro Paulo Gallotti: ?Não parece razoável que se continuasse a votar indefinidamente, quando já era evidente, desde a primeira votação, que nenhum dos candidatos atingiria o número mínimo de votos?. Entre os onze ministros que negaram a segurança, um deles, o ministro Cesar Asfor Rocha, é oriundo da advocacia. Dentre os seis ministros que concediam a segurança, votou o ministro João Otávio de Noronha, oriundo da advocacia. Já a ministra Maria Thereza Rocha de Assis Moura, também oriunda da advocacia, se absteve. Ao final do julgamento, o presidente do STJ, ministro Humberto Gomes de Barros, demonstrou sua perplexidade diante da situação e afirmou ?Como vamos sair desta? A lista afinal não foi rejeitada e deixa o STJ e a Ordem numa dificuldade. Como resolver este caso?? A OAB já ajuizou perante o STF outro mandado de segurança, pois entende que a lista preenche os requisitos constitucionais. Fazem parte da lista sêxtupla os advogados Flávio Cheim Jorge (Espírito Santo), Cezar Roberto Bitencourt (Rio Grande do Sul), Marcelo Lavocat Galvão (Distrito Federal), Bruno Espiñeira Lemos (Bahia), Roberto Gonçalves de Freitas Filho (Piaui) e Orlando Maluf Haddad (São Paulo).
O projeto de emenda constitucional
Coincidindo com o impasse surgido entre a OAB e o STJ, foi apresentado Projeto de Emenda Constitucional (PEC 262/08), de autoria do deputado Neilton Mulim (PR/RJ), encaminhada à Comissão de Constituição e Justiça e da Cidadania, sendo designado relator o deputado Marcelo Itagiba (PMDB/RJ), para análise da admissibilidade e, se favorável, o envio à Comissão Especial para exame do mérito. A PEC 262/08 altera profundamente o sistema de preenchimento de vagas no STF, STJ, STM, TST, TSE, TRFs, TREs, TRTs, TCU, TJs e MP e conta com o apoio da Anamatra e da AMB. Pela proposta, fica extinto o quinto constitucional nos Tribunais, representação da advocacia e do Ministério Público. Também propõe que ?os Ministros do Supremo Tribunal Federal serão escolhidos dentre os Ministros integrantes do Superior Tribunal de Justiça pelo critério de antigüidade e merecimento, alternadamente?. Em sua justificativa, o deputado Mulim afirma: ?Recente recusa do Superior Tribunal de Justiça da lista sêxtupla, encaminhada pela OAB, indicando membros da classe dos advogados para nomeação ao cargo de ministro daquela Corte, reacendeu velha discussão acerca do chamado ?quinto constitucional?(…) A existência do quinto significa, por fim, ingerência despropositada do Poder Executivo e Poder Legislativo no âmbito do Poder Judiciário, em postura que resvala o sistema de independência entre os poderes. Esses são os brilhantes fundamentos expostos por Arthur Pinheiro Chaves, juiz federal substituto da 1.ª Vara da Seção Judiciária do Pará, que encontra eco na Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho (Anamatra) e na Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB). O Estado brasileiro não aceita mais a manutenção do quinto constitucional, que não encontra mais fundamento histórico ou ideológico, exigindo-se, atualmente, sua extirpação do Texto Constitucional, de forma a garantir a concretização de um modelo ideal de divisão dos poderes da República, fator essencial para a preservação da democracia e transparência na gestão pública que deve alcançar o Ministério Público e o Tribunal de Contas?. Sobre a PEC, Cezar Britto disse: ?A proposta tem um cunho oportunista. Se aproveita de um episódio isolado para tentar extinguir um dos maiores patrimônios do Judiciário brasileiro, que é a participação nos órgãos de decisão dos Tribunais, de todas as carreiras jurídicas encarregadas de fazer valer a Justiça no Brasil?.
A íntegra da PEC 262/08
?Art. 1.º A Constituição passa a vigorar com os seguintes artigos alterados e acrescidos:
?Art. 73.- … § 1.º – Os Ministros do Tribunal de Contas da União serão nomeados pelo próprio Tribunal dentre auditores que satisfaçam os seguintes requisitos:
I – mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos de idade; II – idoneidade moral e reputação ilibada; III – mais de dez anos de exercício na carreira.
§ 2.º – Os Ministros do Tribunal de Contas da União serão escolhidos pelo Tribunal:
I – segundo os critérios de antigüidade e merecimento; II o auditor mais antigo somente poderá ser rejeitado pelo Tribunal pelo voto de dois terços dos seus membros.
Art. 84… XIV – nomear, após aprovação pelo Senado Federal os Governadores de Territórios, o Procurador-Geral da República, o presidente e os diretores do banco central e outros servidores, quando determinado em lei;
Art. 93… II – d) na apuração de antigüidade, o tribunal somente poderá recusar o juiz mais antigo pelo voto fundamentado de dois terços de seus membros, conforme procedimento próprio, assegurada ampla defesa e contraditório, repetindo-se a votação até fixar-se a indicação, hipótese em que será determinada a sua aposentadoria compulsória ou instaurado procedimento demissório para o juiz recusado;
III – o acesso aos tribunais de segundo e terceiro graus far-se-á por antigüidade e merecimento, alternadamente, apurados na última ou única entrância;
Art. 101. O Supremo Tribunal Federal compõe-se de onze Ministros, brasileiros natos, com mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos de idade.
Parágrafo único. Os Ministros do Supremo Tribunal Federal serão escolhidos dentre os Ministros integrantes do Superior Tribunal de Justiça pelo critério de antigüidade e merecimento, alternadamente.
Art. 104. O Superior Tribunal de Justiça compõe-se de, no mínimo, trinta e três Ministros.
Parágrafo único. Os Ministros do Superior Tribunal de Justiça serão nomeados pelo próprio Tribunal, dentre brasileiros com mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos, sendo:
I – metade dentre os Desembargadores dos Tribunais Regionais Federais, indicados em listra tríplice elaborada pelo Conselho Nacional de Presidentes de Tribunais Regionais Federais; e
II – metade dentre desembargadores dos Tribunais de Justiça, indicados em lista tríplice elaborada pelo Conselho Nacional de Presidentes de Tribunais de Justiça;
Art. 107. Os Tribunais Regionais Federais compõem-se de, no mínimo, sete Desembargadores, dentre brasileiros com mais de trinta e menos de sessenta e cinco anos, escolhidos pelo próprio tribunal, sendo:
I – metade dentre juizes federais da própria região, com mais de dez anos de carreira, pelo critério de antigüidade e merecimento, alternadamente;
II metade, mediante promoção de quaisquer juizes federais, com mais de dez anos de carreira, pelo critério de merecimento.
Art. 111-A. O Tribunal Superior do Trabalho compor-se-á de vinte e sete Ministros, escolhidos dentre brasileiros com mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos.
Parágrafo único. Os Ministros do Tribunal Superior do Trabalho serão escolhidos dentre os juizes dos Tribunais Regionais do Trabalho pelo critério de antigüidade e merecimento, alternadamente.
Art. 115. Os Tribunais Regionais do Trabalho compõem-se de, no mínimo, sete Desembargadores dentre brasileiros com mais de trinta e menos de sessenta e cinco anos, sendo:
I – metade dentre juizes do trabalho da própria região, com mais de dez anos de carreira, pelo critério de antigüidade e merecimento, alternadamente;
II metade, mediante promoção de quaisquer juizes do trabalho, com mais de dez anos de carreira, pelo critério de merecimento.
Art. 119. O Tribunal Superior Eleitoral compor-se-á, no mínimo, de sete membros, escolhidos:
I – mediante eleição, pelo voto secreto: a) quatro juizes dentre os Ministros do Supremo Tribunal Federal; b) três juizes dentre os Ministros do Superior Tribunal de Justiça;
Parágrafo único. O Tribunal Superior Eleitoral elegerá seu Presidente e o Vice-Presidente dentre os Ministros do Supremo Tribunal Federal, e o Corregedor Eleitoral dentre os Ministros do Superior Tribunal de Justiça.
Art. 120. Haverá um Tribunal Regional Eleitoral na Capital de cada Estado e no Distrito Federal.
§ 1.º – Os Tribunais Regionais Eleitorais compor-se-ão:
I – mediante eleição, pelo voto secreto: a) de três juizes dentre os desembargadores do Tribunal de Justiça; b) de três juízes, dentre juízes de direito, escolhidos pelo Tribunal de Justiça; II – de um desembargador do Tribunal Regional Federal com sede na Capital do Estado ou no Distrito Federal, ou, não havendo, de juiz federal, escolhido, em qualquer caso, pelo Tribunal Regional Federal respectivo;
§ 2.º – O Tribunal Regional Eleitoral elegerá seu Presidente, o Vice-Presidente e o corregedor, dentre os desembargadores.
Art. 123. O Superior Tribunal Militar compor-se-á de nove Ministros, brasileiros natos.
Parágrafo único. Os Ministros serão escolhidos pelo Próprio Tribunal dentre brasileiros maiores de trinta e cinco anos e menos de sessenta e cinco anos, sendo os militares escolhidos dentre os integrantes da lista tríplice elaborada pelo alto comando da respectiva força, sendo: I – dois dentre oficiais-generais da Marinha; II – três dentre oficiais-generais do Exército; III – dois dentre oficiais-generais da Aeronáutica; e IV – dois dentre juízes auditores.
Art. 128. … § 1.º – O Ministério Público da União tem por chefe o Procurador-Geral da República, escolhido pelo Conselho Superior do Ministério Público da União, dentre os integrantes com mais de dez anos na carreira, maiores de trinta e cinco anos, para mandato de dois anos, permitida uma recondução.
§ 2.º – O Ministério Público dos Estados tem por chefe o Procurador de Justiça, escolhido pelo Conselho Superior do Ministério Estadual, dentre os integrantes com mais de dez anos na carreira e maiores de trinta e cinco anos, para mandato de dois anos, permitida uma recondução.
§ 3.º – A destituição do Procurador-Geral da República ou do Procurador Geral de Justiça, pelo Conselho Superior do Ministério Público, antes do término do seu mandato, deverá ser precedida de ampla defesa e contraditório?.
Art. 2.º Ficam revogados os seguintes dispositivos constitucionais: inciso III, do art. 49, alíneas a e b, do inciso III, do art. 52; incisos XV e XVI do art. 84; art. 94; incisos I e II do art. 111-A; inciso II do art. 119; o inciso III, do § 3.º do art. 120.
Art. 3.º Esta Emenda Constitucional entrará em vigor na data da sua publicação?.
Edésio Passos é advogado. edesiopassos@terra.com.br