Serão analisados neste artigo alguns dos direitos fundamentais aduzidos na nossa Carta Magna relacionando-os com a dissolução da sociedade conjugal no que diz respeito aos filhos dos cônjuges. Especificamente pretende-se apresentar um enfoque diferenciado ao se realizar tal análise, visto que o enfoque será direcionado à influência da dissolução da sociedade conjugal nos direitos fundamentais dos filhos do casal. O artigo levará em conta, ainda, algumas normas infraconstitucionais. De início será examinada parte do art 5.o da Constituição Federal, especialmente seu caput e os incisos I, II, III, XXII e XLI, sob a ótica dos direitos fundamentais dos filhos do casal em face de uma dissolução conjugal.
Art. 5.º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
I – homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição;
II – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;
III – ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante;
XXII – é garantido o direito de propriedade;
XLI – a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais.
Todos são iguais perante a lei, inclusive aqueles cujos pais são separados judicialmente ou divorciados. Porém, em conformidade com o que defende Aristóteles e, mais tarde, Ruy Barbosa, a noção deste princípio constitucional na verdade significa que "a igualdade consiste em aquinhoar os iguais igualmente e os desiguais na medida de sua desigualdade". Quem são os filhos de pais separados? Podem ser aqueles cuja vida presente se alterou sem que sua vontade fosse levada em consideração, pode-se dizer que são aqueles desiguais ao se comparar seu relacionamento familiar, a forma de sua atual família com o conceito tradicional de família (pai, mãe e filhos num convívio físico e afetivo) ainda muito arraigada em nossa sociedade, com muito sentido, se forem levadas em consideração as necessidades psicológicas, afetivas, patrimoniais e sociais da pessoa humana. Os legisladores, por mais que tenham tentado defender os filhos no caso de uma dissolução de um casamento, união estável, ou outro tipo de relacionamento, através da criação de normas, não têm conseguido abranger todas as suas necessidades como desiguais, necessidades estas diferenciadas dos filhos de casamentos duradouros e únicos. Por este motivo é que se pode dizer que deve ser dada atenção especial para os filhos de pais separados no que diz respeito ao Princípio Constitucional da Igualdade. Se tais filhos se sentem desiguais e são vistos por muitos da sociedade como pessoas cujas famílias não seguem o padrão ainda esperado por grande parte da coletividade, quais seriam os institutos que os defendem nessa desigualdade? O que o direito vem fazendo para que esta medida de desigualdade seja levada mais em conta quando de uma separação? Percebe-se que tem feito muito, porém este muito ainda é pouco tamanha a desigualdade na vida de tais filhos, comparada às de outros que seguem o padrão tradicional.
Quanto à Inviolabilidade do direito à vida, sabe-se que o direito à vida cabe ao Estado assegurar. Este direito diz respeito tanto ao direito de nascer, quanto ao de sobreviver ou subsistir. Subsistir quer dizer estar em vigor; viger; manter-se(1). Sobreviver, por sua vez significa conservar a sua força ou ação, continuar a viver, a ser, a existir, depois de outras pessoas ou de outras coisas(2). É fato que os filhos de pais separados sentem dificuldade para efetivar esta subsistência ou sobrevivência, visto que muitas vezes, para manter o mesmo nível de vida que levavam antes da separação, ingressam desde tenra idade no mercado de trabalho, caso estejam em idade para tal. Por causa disso, como ainda não se encontram capacitados, com muita freqüência se vêem inseridos em empregos que diferenciam significativamente do nível cultural e social pelo qual viviam e para o qual tinham expectativa de se preparar. Ainda, esta sobrevivência não quer dizer apenas não passar fome. É mais do que isso. Esta sobrevivência significa continuar a viver com a mesma qualidade de vida que tinham antes do evento da separação ocorrer. Este direito à vida significa direito a uma vida que seja pelo menos igual à que se apresentava anteriormente. Percebe-se assim que o direito à vida dos filhos de pais separados é violado no momento em que estes são forçados a um novo nível sócio-cultural de vida.
Referindo-se à Inviolabilidade do direito à liberdade, pode-se entender a liberdade como a faculdade que se tem de se decidir ou agir segundo a própria determinação(3). Os filhos de pais separados não participam da decisão do casal. Eles recebem muitas vezes a notícia fatídica quando menos esperam e nas mais diferentes idades e condições de vida. Apenas são informados de que sua vida vai mudar, o seio familiar vai se apresentar totalmente transformado. Eles não têm liberdade nem de agir e nem de decidir. Pode-se entender também a liberdade como supressão ou ausência de toda a opressão considerada anormal, ilegítima, imoral(4). A prostração que muitas vezes se percebem nos filhos em tais casos pode apontar o grau de opressão que estão passando diante desta anomalia familiar que enfrentarão na nova condição. Certamente, em muitos casos eles consideram este evento como algo imoral, que poderia ocorrer em sua vida. Estas considerações levam a crer que o direito à liberdade significa, a possibilidade que as pessoas possuem de decidir os rumos de sua própria vida, dentro de normas sociais e legais. Não pode, portanto, significar a segurança de uma residência fixa, pois estão, quando menores, à mercê das vontades de seus pais que os levam e trazem em suas visitas para ambientes diferenciados, com pessoas que lhe são estranhas e, algumas vezes, com novos "tios" e "irmãos" que apareceram em suas vidas de repente.
Ao se avaliar o direito que diz respeito à Inviolabilidade do direito à segurança, de acordo com Aurélio, segurança é condição daquele ou daquilo em que se pode confiar, é confiança em si mesmo, é autoconfiança.(5) Como uma pessoa poderá ser autoconfiante se visualiza inúmeras alterações que afetam seu bem estar no ambiente familiar? Se ocorrerem divergências quanto a guarda dos filhos numa separação litigiosa, que pode se prolongar no tempo, é bem possível que a vida passe a ser uma total insegurança para tais filhos, pois muitas coisas poderão acontecer na solução do conflito.
Na Inviolabilidade do direito à propriedade pode ocorrer, numa separação, que se venda a residência da família para que se divida o valor obtido entre os ex-cônjuges. Sem levar em conta o percentual de exceções – famílias com muitas propriedades e famílias sem propriedade alguma, onde este fato inexiste; percebe-se que, com o valor obtido, aquele que ficou com a guarda dos filhos, na maior parte das vezes, não consegue adquirir um imóvel e passa a viver de aluguel ou, numa hipótese mais positiva, consegue comprar um imóvel menor, mais barato, diferentemente do nível e da qualidade do imóvel onde a família morava antes da separação. Assim, os filhos, que apresentavam um patamar determinado de nível social no que diz respeito à propriedade onde residiam, são levados a um outro nível de vida. Numa ampliação ao conceito do direito de propriedade, pode-se dizer que ocorreu uma violação à propriedade destes filhos em virtude de uma separação judicial.
Trabalhando sobre o inciso que afirma que Homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, pode-se afirmar, de acordo dom BULOS(6) no momento em que a Constituição definiu homem e mulher como iguais, acatou um desejo antigo da sociedade. Por esta igualdade, garante não somente a igualdade perante a lei, mas também a igualdade em direitos e obrigações. Contudo não se pode afirmar que esta igualdade está sendo totalmente respeitada quando se tem uma dissolução da sociedade familiar. Nestes casos, a guarda dos filhos ficará a cargo de um dos cônjuges, enquanto o outro terá direito a visitas. Ocorre que, para os filhos, quer sejam do sexo masculino, quer sejam do sexo feminino, esta dissolução acarretará uma formação incompleta, visto que um dos cônjuges será, na maioria das vezes aquele cujas atividades desenvolvidas com os filhos terão a forma de lazer apenas, não se envolvendo com as atividades rotineiras. Assim, supondo-se para exemplificar que o casal tenha um filho do sexo masculino que esteja na guarda da mãe. A igualdade entre os sexos neste caso está prejudicada, pois em alguns momentos do cotidiano seria imprescindível para este filho a presença do pai mais amiúde e não apenas para passeios. O mesmo não ocorreria se fosse o caso de uma filha e, neste caso, haveria a presença tão necessária da mãe para uma menina ou uma moça. Percebe-se então que, no que se refere a este específico direito fundamental, também existe uma influência quando de uma separação entre os cônjuges de forma a não proporcionar que os filhos sejam totalmente beneficiados por ele.
Ninguém Será Obrigado a Fazer ou Deixar de Fazer Alguma Coisa Senão em Virtude de Lei. Com relação a este direito, BULOS(7) afirma que o Princípio da Legalidade exterioriza a sujeição ou subordinação das pessoas às prescrições emanadas do legislativo, sendo este uma das vigas mestras do ordenamento jurídico brasileiro, porque qualquer comando estatal, seja para ordenar ato (ação ou conduta positiva) ou abster ato (omissão ou conduta negativa), para ser juridicamente válido, deve nascer da lei em sentido formal. Os filhos de pais separados são obrigados, conforme determinação legal, a deixar de conviver ou com seu pai ou com sua mãe. São muitas vezes obrigados a morar com esta ou aquela pessoa (pai, mãe ou outros). São obrigados, às vezes, a se mudarem de domicílio, de escola, de lazer. Muitos se vêem na obrigação de se sustentarem ou ajudarem no sustento da nova família (mãe ou pai e irmãos) logo cedo.
Tudo isso em virtude de lei. Não se pode afirmar que a lei não ampare tais obrigações, pois a Lei do Divórcio, é um exemplo. Mas fica a indagação se a sociedade está preparada para arcar com as conseqüências de tal lei e tantas outras normas que garantem essa legitimação que obriga ou desobriga a fazer, sobre a questão de como fica a vida dos filhos de casais separados.
Ninguém Será Submetido a Tortura Nem a Tratamento Desumano ou Degradante. Segundo Aurélio(8) tortura é o suplício ou tormento violento infligido a alguém, podendo ainda ser definido como angústia ou aflição. Este importantíssimo direito fundamental acaba não sendo possível de aplicar à vida da maioria dos filhos cujos pais optaram por dissolver a união conjugal, visto que na maioria das vezes sofrem verdadeiras torturas psicológicas, vivenciando angústias que não desejariam e tornando-se seres aflitos.
O direito de propriedade garantido a todos os cidadãos pode deixar de fazer sentido ao se deparar com situações onde o casal, para realização da partilha, vende o único bem de família, divide o valor da venda entre si. Quando o valor acaba sendo ínfimo, não possibilitando a compra pelos cônjuges de outro de menor valor, ocorre a perda do direito de propriedade dos filhos juntamente com a separação de seus pais. Assim, a influência da separação pode ser significativa na garantia do direito de propriedade destes cidadãos.
A Lei Punirá Qualquer Discriminação Atentatória dos Direitos e Liberdades Fundamentais. O direito fundamental de propriedade visto anteriormente mostra que existem casos em que a própria lei defende situações atentatórias dos direitos fundamentais, como é o caso dos filhos que perdem o direito de morarem numa casa própria devido à necessidade de partilha dos bens na dissolução da sociedade conjugal, protegida em lei.
Analisando alguns artigos do Código Civil no que diz respeito aos direitos dos filhos no caso da dissolução da sociedade conjugal, algumas questões interessantes podem ser levantadas.
DINIZ(9) , ao analisar o artigo 1.579 do Código Civil afirma que "o divórcio, apesar de poder alterar as condições do exercício do poder familiar e da guarda dos filhos, mantém inalterados os direitos e deveres dos pais relativamente aos filhos, mesmo que contraiam novo casamento, salvo se houver comprovação de algum prejuízo aos interesses da prole".
Pergunta-se com relação a esta questão o que se entende por prejuízos à prole? São apenas patrimoniais? São prejuízos também morais, afetivos, sociais? A quem se pretende enganar quando se elabora tal lei? Exemplificando, considere a situação em que o pai tinha o costume de acompanhar os filhos na realização das tarefas escolares todas as noites. Na dissolução, com a guarda dos filhos ficando com a mãe, sendo este um dever do pai advindo do costume, permanecerá inalterado? E alterando-se, não causará prejuízo à prole? E este é apenas um exemplo simplório. Vê-se desta forma que não existe divórcio sem prejuízo para prole e não existe divórcio sem que sejam alterados os deveres e direitos dos pais relativamente aos filhos, mesmo que a lei afirme o contrário.
Afirma a lei do divórcio que não haverá mudanças em conseqüência do divórcio com relação aos direitos e deveres dos pais em relação aos filhos, isto é,
Art 27 – O divórcio não modificará os direitos e deveres dos pais em relação aos filhos.
Parágrafo único – O novo casamento de qualquer dos pais ou de ambos também não importará restrição a esses direitos e deveres.
Isso quer dizer que não haverá restrição aos pais com relação aos seus direitos e deveres em relação aos filhos. Assim, ambos os pais deverão continuar a ter um relacionamento após a dissolução da união com seus filhos da mesma forma que vinham tendo antes da separação. O entendimento para este artigo implica em afirmar que o cotidiano familiar não sofrerá alterações. Significa, por exemplo, que todas as noites, conforme tivessem o costume, pai e mãe continuarão dando boa noite a seus filhos e os colocando na cama; que em dias alternados irão contar histórias para eles; que o pai ou a mãe acostumada a acompanhar as tarefas diárias dos filhos, mesmo não tendo ficado com a guarda continuarão com essa tarefa; que a adolescente ou o adolescente que mantivessem o costume de partilhar de longos diálogos referindo-se às questões que os afligem poderiam continuar a tê-los, em qualquer dia e horário que necessitasse, independentemente de agendamento ou planejamento prévio. Esta lista de fatos corriqueiros poderia em muito ser aumentada. Percebe-se ao vislumbra-la que o conteúdo do artigo 27 da referida lei é estéril. Não condiz com a realidade da separação, podendo um intérprete mais cuidadoso ser levado a crer que tal artigo serve mais para efeito de tirar algum tipo de "peso" na consciência daqueles que optaram por desfazer o que envolve mais do que somente suas vidas.
O Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA – Lei 8069/90, especialmente os artigos 3.o, 5.o, 15 e 17 enfocam temas relacionados aos direitos fundamentais da pessoa humana, em especial a criança e o adolescente.
Art. 3.º A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade.
Art. 5.º Nenhuma criança ou adolescente será objeto de qualquer forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão, punido na forma da lei qualquer atentado, por ação ou omissão, aos seus direitos fundamentais.
Art. 15. A criança e o adolescente têm direito à liberdade, ao respeito e à dignidade como pessoas humanas em processo de desenvolvimento e como sujeitos de direitos civis, humanos e sociais garantidos na Constituição e nas leis.
Art. 17. O direito ao respeito consiste na inviolabilidade da integridade física, psíquica e moral da criança e do adolescente, abrangendo a preservação da imagem, da identidade, da autonomia, dos valores, idéias e crenças, dos espaços e objetos pessoais.
Estes artigos reforçam o que a Carta Magna já vinha afirmando. Defendem que será propiciado à criança e ao adolescente todas as oportunidades e facilidades para que tenham pleno desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social em condições de liberdade e dignidade. Para se demonstrar que nem sempre isso é possível, apesar de estar em lei, basta que nos lembremos de um exemplo bem simples, o das festas religiosas comemoradas na época do natal. Em tais festas, regra geral, o clima entre os menores é de alegria. Após a dissolução da sociedade conjugal, será praticamente impossível eles vivenciarem novamente este clima, visto que não terão mais, de forma concomitante, a presença do pai e da mãe num mesmo ambiente. Sempre ficará faltando algo para estes menores neste tipo de comemoração. Assim, o desenvolvimento tanto espiritual como social pode ser afetado. Num estudo sobre os artigos 5.o e 15 do mesmo diploma, é possível de se verificar as falhas ou a realidade dos fatos que não condizem com este conteúdo. Leve-se em conta os casos em que os menores são utilizados cruelmente pelos pais como instrumento de recados agressivos aos seus ex-cônjuges. Ou quando estes mesmos menores ficam no meio de verdadeira guerra familiar, composta por violência moral, difícil de ser evitada em muitos casos. Assim, não se pode dizer, conforme apregoa o artigo 17 que a integridade física, psíquica e moral da criança e do adolescente são invioláveis num caso de dissolução da sociedade conjugal de seus pais. Ainda, este evento concorre muitas vezes para a perda da identidade, para uma mudança radical nos valores, em suas crenças, vindo estes filhos a perderem seus espaços e, até mesmo, objetos pessoais.
Conclui-se ao realizar este estudo sobre a influência da dissolução da sociedade conjugal nos direitos fundamentais dos filhos, onde se objetivou oferecer um novo enfoque à interpretação dos artigos citados da Constituição Federal, e das Leis Infraconstitucionais, conforme já explanado introdutoriamente e aonde não se pretendia, e não foi o que se realizou, a banalização de tais artigos, mas se teve a pretensão de, através de uma interpretação inovadora, ressaltar a problemática referente à vida dos filhos nesta nova fase e relaciona-la aos direitos fundamentais. Assim, é possível identificar, após este breve estudo, que houve muitas tentativas através de nosso ordenamento de se garantir a qualidade de vida dos filhos com a dissolução do casamento. Porém, devido ao complexo conjunto de questões que são conseqüência de uma separação, que deverão ser equacionadas, é muito difícil abranger a todas elas de forma satisfatória. Sabe-se ainda que algumas questões são irresolutas. Contudo, os estudos devem ser contínuos no sentido de sejam defendidos os direitos fundamentais dos filhos de pais separados. Quem sabe num futuro os filhos do Brasil serão beneficiados com o Código de Defesa dos Filhos de Pais Separados – o CDF, que, de forma análoga ao Código de Defesa do Consumidor, reconhecerá a vulnerabilidade dos filhos numa dissolução da sociedade familiar e defenderá efetivamente os direitos fundamentais.
Notas:
(1) Dicionário Aurélio
(2) Dicionário Aurélio
(3) Dicionário Aurélio
(4) Dicionário Aurélio
(5) Dicionário Aurélio
(6) CF Anotada. U. L. Bulos. 2000. p. 81.
(7) CF Anotada. U. L. Bulos. 2000. p. 85.
(8) Dicionário Aurélio
(9) M. H. Diniz. Código Civil Anotado. 2004. p. 1164.
Cristina Faria Fidelis Gonçalves é doutora em engenharia de produção pela UFSC, professora de graduação e pós-graduação da UEL-PR, graduanda do quarto ano do curso de Direito.
