É cediço que em numerosas ocasiões o Contribuinte somente possui ao seu lado a Constituição Federal como instrumento de defesa em face do Estado pantagruélico na ceia diária que arrecada tributos. Não raro a própria lei tenta afrouxar as amarras do Estado de Direito, e neste caso não se afigura como porto seguro para a sua nau.
No âmbito do controle difuso de constitucionalidade qualquer juiz de primeira instância tem competência para afastar a aplicação de lei ofensiva ao Texto Supremo a fim de dar guarida aos reclamos do contribuinte no sentido de proteger os seus direitos. Não se trata, frise-se, de declarar a lei inconstitucional. Trata-se de afastar a sua aplicação no caso concreto.
Também os Tribunais podem fazê-lo, desde que respeitada a previsão do artigo 97 da Lei Fundamental, expresso nos seguintes termos: ?somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público?.
Algumas decisões de segunda instância proferidas em agravos de instrumento têm atribuído efeito suspensivo a liminares concedidas aos contribuintes em primeiro grau sob o argumento de que a inconstitucionalidade da lei somente poderia ser declarada pelas suas Cortes Especiais ou Plenários, na esteira do que prescreve o artigo 97 acima transcrito.
Logo, não havendo pronunciamento da Corte Especial ou do Plenário, o Relator estaria impedido de manter a liminar concedida em primeira instância ainda que concorde com os argumentos da decisão vergastada, e o contribuinte é arremessado ao arbítrio da lei com as mãos atadas.
Concessa venia, não me parece adequada essa solução. Pode-se aplicar o artigo 97 sem prejudicar os direitos dos contribuintes lesados por leis ofensivas à Constituição Federal. Com efeito, basta o Relator negar temporariamente o efeito suspensivo pleiteado e suscitar a inconstitucionalidade à Turma quando do julgamento do agravo de instrumento. Acolhido o incidente, remete-se o feito ao Plenário ou à Corte Especial para fins de apreciação da questão constitucional.
Uma vez proferida a decisão nos termos do artigo 97 da CF, caso seja pela constitucionalidade da lei questionada, atribui-se o efeito suspensivo pleiteado pelo Fisco. Caso contrário, mantém-se a liminar concedida pelo juízo monocrático, negando, agora em definitivo, o efeito suspensivo antes temporariamente afastado.
Segunda minha modesta opinião, essa seria a solução mais conveniente aos desígnios constitucionais. Salvo melhor juízo!
Dalton Luiz Dallazem é mestre (PUCSP) e doutor (UFPR) em Direito Tributário. Professor adjunto de Direito Tributário da PUCPR graduação, especialização e mestrado. Advogado. E-mail: dalton.dallazem@globo.com.
