A competência por prerrogativa de função

Um dos critérios determinadores da competência estabelecidos em nosso Código de Processo Penal é exatamente o da prerrogativa de função, conforme está estabelecido nos seus arts. 69, VII, 84, 85, 86 e 87. É a chamada competência originária ratione personae. Desde logo, observa-se que a competência por prerrogativa de função é estabelecida, não em razão da pessoa, mas em virtude do cargo ou da função(1) que ela exerce, razão pela qual não fere qualquer princípio constitucional, como o da igualdade (art. 5.º, caput ) ou o que proíbe os juízos ou tribunais de exceção (art. 5.º, XXXVII). Aqui, ninguém é julgado em razão do que é, mas tendo em vista a função que exerce na sociedade. Como diz Tourinho Filho, enquanto “o privilégio decorre de benefício à pessoa, a prerrogativa envolve a função. Quando a Constituição proíbe o `foro privilegiado’, ela está vedando o privilégio em razão das qualidades pessoais, atributos de nascimento… Não é pelo fato de alguém ser filho ou neto de Barão que deva ser julgado por um juízo especial, como acontece na Espanha, em que se leva em conta, muitas vezes, a posição social do agente.”(2) Efetivamente, a Constituição espanhola estabelece expressamente que “la persona del Rey es inviolable y no está sujeta a responsabilidad.” (art. 56-3)

Alcalá-Zamora explica que “cuando esas leyes o esos enjuiciamentos se instauran no en atención a la persona en si, sino al cargo o función que desempene, pueden satisfacer una doble finalidad de justicia: poner a los enjuiciables amparados por el privilegio a cubierto de persecuciones deducidas a la ligera o impulsadas por móviles bastardos, y, a la par, rodear de especiales garantias su juzgamiento, para protegerlo contra las presiones que los supuestos responsables pudiesen ejercer sobre los órganos jurisdiccionales ordinarios. No se trata, pues, de un privilegio odioso, sino de una elemental precaución para amparar a un tiempo al justiciable y la justicia: si en manos de cualquiera estuviese llevar las más altas magistraturas, sin cortapisa alguna, ante los peldaños inferiores de la organización judicial, colocándolas, de momento al menos, en una situación desairada y difícil, bien cabe imaginar el partido que de esa facilidad excesiva sacarían las malas pasiones.”(3)

Pois bem. Neste trabalho procuraremos fazer uma análise da evolução da matéria, desde a redação original do Código de Processo Penal, passando pela Súmula 394 do Supremo Tribunal Federal e, naturalmente, analisando as disposições da Constituição Federal, além, é claro e principalmente, da nova Lei n.º 10.628/2002.

Como se disse, é natural que exista este critério determinador da competência, pois a pessoa que exerce determinado cargo ou função pública, evidentemente, deve ser preservada ao responder a um processo criminal, evitando-se, inclusive, ilegítimas injunções políticas que poderiam gerar injustiças e perseguições nos respectivos julgamentos.

É razoável, portanto, que um Juiz de Direito, um Deputado Estadual ou um Promotor de Justiça seja julgado pelo Tribunal de Justiça do respectivo Estado, e não por um Magistrado de primeira instância, em razão da “necessidade de resguardar a dignidade e a importância para o Estado de determinados cargos públicos”, na lição de Maria Lúcia Karam. Para ela, não há “propriamente uma prerrogativa, operando o exercício da função decorrente do cargo ocupado pela parte como o fator determinante da atribuição da competência aos órgãos jurisdicionais superiores, não em consideração à pessoa, mas ao cargo ocupado.”(4)

O art. 29, X da Constituição Federal determina o julgamento do Prefeito perante o Tribunal de Justiça. Se o Prefeito, porém, vier a cometer um delito da alçada da Justiça Comum Federal (por exemplo, desvio de recursos federais sujeitos à fiscalização da União) a competência será do respectivo Tribunal Regional Federal, segundo entendimento firmado na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (RT 745/479 e JSTF 177/340). A propósito, há duas súmulas do Superior Tribunal de Justiça (208 e 209).

O art. 96, III estabelece a competência dos Tribunais de Justiça para processar e julgar os Juízes de Direito e os membros do Ministério Público estadual, ressalvando-se a competência da Justiça Eleitoral (leia-se: dos Tribunais Regionais Eleitorais). Neste caso, ainda segundo entendimento jurisprudencial respaldado principalmente no art. 108, I, “a” da Constituição Federal, mesmo que o delito seja, em tese, da competência da Justiça Comum Federal, o julgamento será perante o Tribunal de Justiça do Estado onde atue o autor do fato (JSTJ 46/532), ainda que a infração penal tenha sido praticada em outro Estado da Federação, pois, a competência pela prerrogativa de função sobrepõe-se, in casu, à territorial.

Por sua vez, a competência para julgar os Juízes Federais, do Trabalho e Militares (da Justiça Militar Federal(5)) e os membros do Ministério Público da União (salvo os que oficiem perante Tribunais, que serão julgados pelo STJ) é do Tribunal Regional Federal da área da respectiva jurisdição ou atribuições, ressalvando-se, também, a competência da Justiça Eleitoral (art. 108, I, “a” da Constituição Federal).

Nos arts. 102, I, “b” e “c” e 105, I, “a”, vem estabelecida a competência criminal, respectivamente, do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça.

A respeito do assunto duas súmulas foram editadas pelo Supremo Tribunal Federal. A de n.º 451, ainda em vigor, estabelece que “a competência especial por prerrogativa de função não se estende ao crime cometido após a cessação definitiva do exercício funcional.” Nada mais natural, tendo em vista o fato que esta competência estabelece-se apenas em relação aos delitos praticados no exercício e em razão da função. Assim, verbi gratia, crimes cometidos por um Juiz de Direito ou um membro do Ministério Público já aposentado não serão conhecidos originariamente pelo órgão superior, como já decidiu reiteradamente o Supremo Tribunal Federal (RT 634/354 e 606/412; RTJ 79/742).

Exatamente por isso, não se sustentava a outra súmula referida (394), segundo a qual “cometido o crime durante o exercício funcional, prevalece a competência especial por prerrogativa de função, ainda que o inquérito ou a ação penal sejam iniciados após a cessação daquele exercício.” Esta súmula, editada em 03 de abril do ano de 1964, “exigia uma relação de contemporaneidade (crime cometido durante o exercício funcional), resguardando, desse modo a perpetuatio jurisdicionis (processo iniciado numa Corte deveria nela continuar, apesar da cessação da função).(6)

Este enunciado, absolutamente despropositado, finalmente, ainda que tarde, foi cancelado no dia 25 de agosto de 1999 em decisão unânime proferida no Inquérito n.º 687-SP, tendo como relator o Ministro Sidney Sanches. A partir deste julgamento histórico e louvável sob todos os aspectos, o Supremo Tribunal Federal passou a entender que a competência por prerrogativa de função só se mantinha na hipótese do autor do fato delituoso ainda se encontrar exercendo a sua função. Finda esta circunstância, o ex-titular, por conseguinte, não mais contaria com o julgamento pelo órgão superior. Inúmeros foram os processos e inquéritos devolvidos à inferior instância.

Ocorre que ao apagar das luzes do governo Fernando Henrique Cardoso, foi promulgada a Lei n.º 10.628/02 (publicada no Diário Oficial da União do dia 26 de dezembro do ano de 2002), restaurando em parte a Súmula n.º 394, a partir de uma modificação estabelecida no art. 84 do Código de Processo Penal, acrescentando-lhe dois parágrafos. O primeiro deles estabelece que a “competência especial por prerrogativa de função, relativa a atos administrativos do agente, prevalece ainda que o inquérito ou a ação judicial sejam iniciados após a cessação do exercício da função pública.”

Esta lei representou um lamentável retrocesso em nossa ordem jurídica, que havia recebido com entusiasmo o cancelamento da referida súmula. Ademais, ampliando a competência dos Tribunais Superiores, a referida lei incidiu em flagrante inconstitucionalidade, pois “a competência expressa determinada pela Constituição Federal não pode ser ampliada ou estendida, uma vez que o poder constituinte originário assim o pretendia”(7), salvo se o respectivo Tribunal, interpretando ampliativamente a competência estabelecida constitucionalmente, ele próprio o admitir, como ocorreu, verbi gratia, com a Súmula 394 do Supremo Tribunal Federal.

Com efeito, o próprio STF aceita a sua competência para julgar outras pessoas além daquelas estabelecidas na Constituição Federal, como ocorreu no famoso caso “que envolveu o ex-Presidente Collor e PC Farias, quando este também foi julgado pela Suprema Corte, não obstante a ausência de permissivo constitucional.”(8) Neste sentido, também conferir RTJ, 84/713 e Inquérito n.º 184-8/DF. Observe-se, porém, que, nestes casos, além da evidente continência que obrigaria ao simultaneus processus (art. 77, I, Código de Processo Penal), o próprio STF admitiu processar e julgar os demais acusados, interpretando ampliativamente os dispositivos constitucionais. Aliás, recentemente, a Suprema Corte editou a Súmula 704, in verbis: “Não viola as garantias do juiz natural, da ampla defesa e do devido processo legal a atração por continência ou conexão do processo do co-réu ao foro por prerrogativa de função de um dos denunciados.”

A jurisprudência já vem se posicionando contra a lei. No Tribunal de Justiça do Paraná, por exemplo, decidiu-se:

“PRERROGATIVA DE FORO – LEI Nº. 10.628/02 – EX-AGENTES – INCONSTITUCIONALIDADE – COMPETÊNCIA DO JUÍZO DE 1.º GRAU. -Se a Constituição Federal prescreve que a competência dos tribunais estaduais será definida na Constituição do Estado, sendo a lei de organização judiciária de iniciativa do Tribunal de Justiça [art. 125, § 1.º], é manifesta a inconstitucionalidade da lei n.º 10.628/02, que concedeu prerrogativa de foro a ex-agentes, ampliando o rol de competência dos tribunais, o que só poderia ser feito pelo poder constituinte derivado, e nunca pelo legislador ordinário. Trata-se de habeas corpus impetrado em favor do ex-secretário de Estado da Fazenda do Paraná, contra decisão do juiz da Central de Inquéritos, que decretou a prisão preventiva do paciente e de outros.

Os impetrantes sustentam que, estando em vigor a lei 10.628/02, que alterou o art. 84 do CPP, o juízo de 1.º grau é incompetente, pois a investigação diz respeito a fatos ocorridos quando o paciente exercia o cargo de secretário de Estado da Fazenda.Salientam, ainda, que o decreto de prisão preventiva carece de fundamentação, sendo, ademais, desnecessária a custódia. (…) A Procuradoria Geral de Justiça opinou pela inconstitucionalidade do § 1.º do art. 84, com redação dada pela Lei 10.628/02 e, ainda, pela revogação da liminar concedida. (…) Cumpre, de início, salientar que não está em discussão a conveniência e necessidade ou não da prerrogativa de foro – a qual diz respeito à função exercida pelo agente e não tem conotação pessoal, sendo, portanto, equivocado o uso da expressão privilégio -, mas apenas o aspecto formal de constitucionalidade da lei 10.628/02. Referida lei alterou a redação do art. 84 do CPP, acrescentando-lhe, ainda, dois parágrafos, ao estabelecer que a ação relativa a atos administrativos do agente e de improbidade deverão ser propostas perante o tribunal competente para processar e julgar criminalmente o funcionário ou autoridade, na hipótese de prerrogativa de foro em razão do exercício de função pública, ainda que o inquérito ou a ação judicial sejam iniciados após a cessação do exercício da função pública. (…)No entanto, cabe à Constituição Federal e à Constituição Estadual a definição a respeito da competência, bem como as circunstâncias e pessoas que estão sujeitas à prerrogativa de foro. A lei 10.628/02, ao conceder prerrogativa de foro a ex-agentes, ampliou o rol de competências dos tribunais, o que só poderia ser feito pelo poder constituinte derivado, e nunca pelo legislador ordinário. Houve, dessa forma, violação aos arts. 102, I; 105, I; 108, I e 125, § 1.º, todos da Constituição Federal e que regulamentam a competência do Supremo Tribunal Federal, Superior Tribunal de Justiça, Tribunais Regionais Federais e Tribunais de Justiça, respectivamente. Especificamente em relação à competência dos Tribunais de Justiça, diz o § 1.º do art. 125 da Constituição Federal que será definida na Constituição do Estado, de modo que não pode ser ampliada pelo legislador ordinário. (…) ALEXANDRE DE MORAES salienta que: A citada lei [referindo-seà de n.º 10.628/02] estabeleceu, ainda, que essa competência especial por prerrogativa de função deverá prevalecer ainda que o inquérito ou a ação judicial se iniciem após a cessação do exercício da função pública, revigorando, no campo civil, a antiga regra da contemporaneidade fato/mandato prevista na Súmula 394 do STF, hoje cancelada. Essa perpetuação de competência, igualmente, fere a interpretação dada pelo STF à questão dos foros especiais e, conseqüentemente, deverá ser declarada inconstitucional.Ressalte-se, ademais, que a alteração promovida pela lei 10.628/2002 incide sobre o conteúdo de norma constitucional. Com efeito, o art. 102 da CF estabelece que compete ao STF, precipuamente, a guarda da Constituição. Dessa forma, exercendo sua função jurisdicional, o STF interpreta a Carta Maior e estabelece seu alcance. O resultado da interpretação de norma constitucional tem, por óbvio, força normativa de Constituição, pelo que não pode ser alterado pelas vias ordinárias. (…)Ao cancelar a Súmula 394, o Excelso Pretório fixou nova interpretação ao art. 102 da CF, segundo a qual cessado o exercício da função ensejadora da prerrogativa de foro, esta também desaparece. Sendo tal interpretação parte da Constituição, fadada à inconstitucionalidade está a norma de lei ordinária que dispuser o contrário, como pretendeu a Lei 10.628/2002. Ademais, o procedimento do legislador que, descontente com a alteração de posicionamento do STF relativamente à matéria ventilada, pretende impor sua noção de justiça por meio de edição de nova norma de hierarquia inferior, afronta o disposto no art. 2.º da CF [relativo ao princípio da harmonia e independência entre os poderes], pois visa a embaraçar o livre exercício da função jurisdicional de nossa Corte Constitucional. (…) Dessa forma, são inconstitucionais as normas dos §§ 1.º e 2.º do art. 84 do CPP, na redação dada pela Lei 10.628/2002, quando estendem a ex-agentes públicos prerrogativa de foro.Portanto, competente para processar e julgar o paciente é o juízo de primeiro grau.(…) Diante do exposto, ACORDAM os integrantes do Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Paraná, preliminarmente, por maioria, em reconhecer a inconstitucionalidade da lei n.º 10.628/02, bem como a competência do Juízo de 1.º grau para o julgamento da ação penal e determinar a devolução dos autos à colenda2.ª Câmara Criminal (…).

De toda maneira, atente-se que a lei refere-se expressamente “a atos administrativos do agente”, de forma que caso a infração penal não diga respeito diretamente às suas funções, não prevalecerá a competência por prerrogativa de função se ele não mais ocupar a função pública respectiva. O crime, portanto, haverá de ter estreita e indissociável ligação com ato administrativo do agente, isto é, deverá ter a natureza de delito tipicamente funcional. Exemplificando: se um ex-Prefeito ou um ex-Ministro vier a cometer um homicídio culposo na direção de veículo automotor somente será processado perante o Tribunal de Justiça ou o Supremo Tribunal Federal enquanto durar o mandato ou estiver no Ministério (respectivamente). Cessadas estas circunstâncias, o processo deve ser encaminhado ao Juízo de 1.º grau competente, a saber, o do local onde consumou-se o crime (art. 70 do Código de Processo Penal), pois o homicídio culposo não dizia respeito às suas funções administrativas. Contrariamente, se o crime praticado fosse, verbi gratia, peculato ou corrupção passiva, ainda sim, mesmo após o fim da função pública, haveria a perpetuatio jurisdicionis e a ação penal continuaria na superior instância até final julgamento.

Aliás, a ministra Ellen Gracie, do Supremo Tribunal Federal, determinou a remessa do Inquérito n.º 1984, instaurado contra um ex-Deputado Federal, à Justiça Comum de 1.º Grau de São Paulo. Ele era investigado por crimes contra a ordem tributária e contra o sistema financeiro nacional. Nesta recente decisão, a Ministra, acolhendo o parecer do Ministério Público, afirmou que “apesar de as condutas imputadas a (…) terem sido praticadas durante o mandato de deputado federal, não guardam qualquer relação com a função pública por ele exercida”. Ainda segundo a Ministra, em sessão de 23 de abril do ano de 2003, o Plenário do STF fixou o entendimento de que “somente se mantém a prerrogativa de foro após a saída do cargo nos casos em que a conduta delitiva se relacione com os atos administrativos do agente”. Neste mesmo sentido, veja-se também no Pretório Excelso o Inq 718 QO / SP – SÃO PAULO. QUESTÃO DE ORDEM NO INQUÉRITO. Relator:Min. SEPÚLVEDA PERTENCE. Julgamento: 23/04/2003 Órgão Julgador:Tribunal Pleno. Publicação: DJ DATA-16-05-2003 PP-00092 EMENT VOL-02110-01 PP-00010.

Em sessão realizada no dia 13 de agosto deste ano de 2003, o Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo declarou inconstitucional o § 1.º do art. 84 do Código de Processo Penal. Esta decisão foi tomada por unanimidade (24 votos a 0). Em conseqüência, todos os processos criminais movidos contra ex-prefeitos no Estado serão devolvidos à primeira instância. Ademais, este julgamento servirá de base para todos os juízes paulistas e todas as câmaras criminais. A primeira decisão de mérito no País pela inconstitucionalidade da lei foi de uma Câmara Criminal do TJSP, em janeiro, quando esta negou o foro privilegiado para um ex-prefeito do interior. Em março, a desembargadora Tereza Ramos Marques, do Tribunal de Justiça de São Paulo também negou foro privilegiado numa ação cível para o Deputado Federal Luiz Antonio Fleury Filho (PTB), ex-governador, e outros 22 ex-diretores do Banespa. Eles são acusados de conceder empréstimos irregulares, entre 1991 e 1992, no valor de R$ 107 milhões, à Paraquímica S.A.(9)

Diante do exposto, entendemos ser inconstitucional a referida lei e, por conseguinte, os dispositivos por ela acrescentados ao Código de Processo Penal, razão pela qual não devem ser aplicados pelo Juiz, pois, como se sabe, o controle de constitucionalidade judiciário no Brasil tem o caráter difuso(10), podendo “perante qualquer juiz ser levantada a alegação de inconstitucionalidade e qualquer magistrado pode reconhecer essa inconstitucionalidade e em conseqüência deixar de aplicar o ato inquinado”, na lição do constitucionalista Manoel Gonçalves Ferreira Filho.(11)